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Separados pero Iguales. Homosexualidad, Matrimonio y Adopción

Salgo de mi ostracismo tesístico para comentar algunas cuestiones que me interesan del muy interesante y muy importante tema de la homosexualidad y el matrimonio. O de forma tal vez más polite, de la protección a formas familiares no ortodoxas.

 

Una primera cosa: tengo la impresión de que en la consideración “popular” este tema es uno de los que más ha evolucionado en los últimos, digamos, diez años. Soy clase 1982, y no se desde cuando tengo bien registrada la “opinión pública” sobre el tema, pero me parece que desde mis primeras nociones televisivas sobre la homosexualidad (me acuerdo de Cris Miró, mediados de los 90) a hoy las ideas en cuanto a este tema han progresado muchísimo. Dos hitos: (Hito 1) Recuerdo que un amigo, a sus quince años, le pareció muy divertido, al ver a Cris Miró en Miramar, escupirle. Tremenda vejación a quien tan solo eligió algo distinto.  (Hito 2) Hace un par de meses, charlando con mi viejos y algunos amigos (políticamente en una línea liberal católica nacionalista -¿existe coherencia posible en esta mixtura?-) pasaron de la total oposición al matrimonio gay a la aceptación de la “unión civil” con efectos idénticos al matrimonio –dejando a salvo la cuestión de la adopción”. No pude convencerlos de que la discriminación de darles un distinto nombre a unas y otras formas de familia. Pero es un avance.

 

En este increíble año legislativo -¿es realmente el Congreso una escribanía? No lo creo- uno de los proyectos más impensados (al menos para mí) es el de la derogación del requisito de sexos distintos para que haya matrimonio. En criollo: que para que haya matrimonio solo hagan falta dos personas, sin importar su sexo biológico. Para mí tan impensado como la legalización del aborto y su tratamiento en un marco de política social. Algo que pensé que nunca iba a pasar. Esto está pasando, y se está pensando, y aunque no tengo el dato preciso acá, y es tarde para buscarlo, y no quiero perder la inspiración, hasta las encuestas de La Nación salen a favor del matrimonio homosexual. Debatirlo, discutirlo, tener que argumentar para sostener el statu quo: esto ya me parece ultra valioso, super importante.

 

……

 

MATRIMONIO / UNIÓN CIVIL. En esta línea de apertura de debate y consideración del tema, otro enorme avance es la declaración de inconstitucionalidad del requisito de sexos distintos para el matrimonio. Hace unos días leía un muy buen artículo de RG en Doxa, donde recordaba la tremenda expresión separados pero iguales. A este género pertenece la distinción matrimonio / unión civil. Está todo bien, suban al bondi, pero ustedes van ahí atrás, donde dice “unión civil”. A la parte de matrimonio no, eh? Bien por estos Rosa Parks que van por todos los derechos, incluido el nombre.

 

Llamar unión civil a un tipo de institución familiar y a otro matrimonio no es tan solo semántica. Es política. Es ideología. Y también es discriminación. Intenta mostrar que pese a que ambos están en la misma posición, aun dentro de esta igualdad hay diferencias. Y el hecho de que la idea de matrimonio derive de x palabra, de x institución, de que tradicionalmente se lo entienda ligado a la unión de hombre + mujer, no son razones suficientes para negarle este “título” a las familias de esquema no tradicional, entre las que se encuentra el matrimonio de personas del mismo sexo. El nombre distinto quiere marcar un diferencia, un acá tradicional, y un allá, ustedes, que tienen que decir gracias por esto, y nunca olviden que somos bien distintos, por eso ustedes se llaman distinto.

 

Matrimonio es la unión de dos personas, unión bien particular que implica una o unas ciertas ideas de familia. Si no negamos la unión de personas de idéntico sexo (piso del cual estimo parten los lectores del post), no hay razones de peso para no darles el mismo nombre. Y son quienes dicen que no se tiene que llamar igual quienes deben aportar razones suficientes para sostener su posición. La tradición, la naturaleza, los siglos pasados, no son argumento suficientes contra la igualdad.

 

……

 

EL MATRIMONIO Y SU PROYECCIÓN EN LOS DERECHOS DE LOS CONTRAYENTES. Supongamos que por vía judicial o legislativa el matrimonio de personas del mismo sexo finalmente encuentra cabida en el derecho argentino. Esto implica un montón de cosas. Primero, un enorme paso en reconocimiento de derechos de personas que han sido postergadas y discriminadas duramente. En segundo lugar, pero no menos importante, la institución jurídica “matrimonio” constituye un importantísimo paraguas de protección de derechos. En muchas áreas ya había equiparación entre uniones homosexuales y matrimonios, fruto de largas luchas, como por ejemplo en cuestiones previsionales. Hay otras dos áreas que creo son de enorme importancia: la sociedad conyugal y los derechos hereditarios de los cónyuges, y la cuestión relacionada con la filiación. En estas áreas se evidencia la debilidad de la “unión civil” como mecanismo de protección de la familia y de la pareja  homosexual. Vamos con la cuestión económica: la unión civil, en Argentina, por una cuestión de competencia, solo facilita algunas cuestiones en materia previsional, y puede facilitar la prueba de la existencia de una sociedad de hecho entre dos personas, pero está muy lejos de brindar la protección al cónyuge más débil que da la figura de la sociedad conyugal, íntimamente ligada al matrimonio. Ni hablar de los derechos hereditarios. A la muerte de una persona soltera sin hijos, lo heredan sus padres, hermanos o sobrinos.

 

La unión civil, en nuestro país, solo existe en la Ciudad de Buenos Aires. Como la Ciudad no tiene competencia en materia de legislación de derecho privado, no puede regular estas cuestiones. Pero la hipotética sanción por el Congreso de una norma que regule uniones civiles sería un paso considerablemente menor en comparación a de la equiparación del matrimonio homosexual al heterosexual. Por lo pronto, habilitaría asimetrías entre la unión civil y el matrimonio que exceden al nombre de la institución, tales como estas cuestiones, bien sensibles, relacionadas con la sociedad conyugal y los derechos hereditarios de los cónyuges. La derogación del requisito de sexos distintos en el matrimonio impediría estas desigualdades y usando los términos constitucionales, implicaría el afianzamiento de la justicia en éste ámbito.

 

……

 

HOMOSEXUALIDAD Y FILIACIÓN. Este es quizás el tema en el que hay menos consenso. Muchas personas que apoyan el matrimonio homosexual son reticentes a las cuestiones que se relacionan con la filiación. Creo que esto también es parte del prejuicio homofóbico, tan extendido y ramificado. La orientación o las preferencias sexuales no son fácilmente imponibles por los padres. Y creo que justamente muchos homosexuales serían especialmente sensibles –y contrarios- a los intentos de manipulación de las preferencias sexuales de sus hijos, por haber vivido, la gran mayoría, las dificultades inherentes a sus preferencias.

 

Este tema puede separarse en dos cuestiones: (1) los hijos biológicos de personas homosexuales; (2) adopción por parte de homosexuales. Respecto a la primera cuestión, simplemente alcanza con constatar que esto existe: las personas homosexuales no son estériles (per se) y perfectamente pueden tener hijos. No podría impedirse la procreación a personas por su preferencia sexual. Hay un punto donde esto se vuelve problemático: cuando en una pareja homosexual se decide concebir un hijo, y este hijo solo se adscribe a uno de los padres o madres (el que tiene una relación biológica con el niño). El niño tiene una realidad familiar disociada de la situación jurídica. De tal manera, solo tendrá la obra social del padre o madre biológica, pero no del otro padre o madre, y de igual manera con sus derechos hereditarios, derecho a requerir alimentos y otros derivados de la situación de hijo.

 

En relación a la adopción por parte de parejas homosexuales es el terreno donde quizás el consenso es más débil. En esto se evidencia la subsistencia del prejuicio homofóbico. Ante la situación de desamparo que implica la adoptabilidad de un niño, tanto por razones tanto jurídicas –que imponen atender al interés superior del niño- como por razones éticas, se impone posibilitar la adopción de quien pueda acoger al niño en su familia, y darle amor, protección y educación. Con esto alcanza. No interesa si en esa familia hay dos papás o dos mamás, aun cuando no sea lo más común. Lo que importa no es que la familia adoptante sea común, sino que se disponga para recibir al niño con amor.

 

La mejor formación del niño no es patrimonio exclusivo del matrimonio heterosexual. También en la familia heterosexual puede existir violencia, abusos, malos tratos, e incluso inducción a elegir determinada orientación sexual, males que se pretende asociar de modo exclusivo con los niños criados en familias homosexuales. No hay razones suficientes (mucho menos científicas) que hagan desaconsejable la adopción de niños por familias o parejas homosexuales. Ni siquiera debe ser preferible una familia heterosexual por sobre una homosexual por el solo hecho de su heterosexualidad o por su normalidad (estadística).

 

Una cosa más: aunque no se diga, hoy en día muchos niños son adoptados por parejas homosexuales. La normativa argentina en la materia permite la adopción por parte de personas solteras. Simplemente, uno de los dos miembros de la pareja adopta al niño, mientras que el otro si bien funciona en la vida como padre, no tiene vinculación jurídica con el niño. El niño no puede tener su obra social, ni heredarlo. En caso de una separación de la pareja, el niño podrá perder los vínculos con el padre o madre no adoptante, y sus eventuales derechos de hijo (sin contar los derechos del padre). La crianza de chicos por parejas homosexuales es una realidad que hoy ya existe, que la ley permite, pero que en la forma en que está planteada la institución de la adopción actualmente deja desprotegidos a los propios sujetos a los que la ley busca brindar protección que son los niños. Por todas estas razones, es imperioso sincerar la legislación y permitir la adopción por parte de parejas homosexuales, no solo en protección de los niños, sino también para acabar con los prejuicios y la discriminación en contra de personas por su orientación sexual.

 

La sanción de una ley que elimine el requisito de distinción de sexos para el matrimonio permitirá solucionar también la problemática de la adopción de niños por parejas homosexuales, en el sentido antes indicado, y esto contribuye a reforzar la necesidad de otorgar la plena tutela que la institución “matrimonio” implica, en contraposición a la “unión civil”. Si personas de preferencia homosexual pueden contraer matrimonio, también entonces podrán adoptar, ya que serán cónyuges (art. 312 CC).

 

……

 

BONUS TRACK. El disparador de este post fue uno de Bruno Bimbi, en el que se comentaba la decisión de una jueza de ordenar la provisión de un tratamiento de fertilización asistida a una pareja de lesbianas. En un comentario, Sin Dioses se preguntaba si el lesbianismo es una enfermedad que requería tratamiento, ya que el tratamiento ordenado se fundó en el derecho a la salud. BB le respondió que la fertilización debía entenderse en el marco de un concepto de salud integral. El tema me parece bien difícil, porque no hay dudas que el tratamiento debe otorgarse a quienes tienen dificultades físicas o biológicas para tener hijos. Tal vez puede entenderse la concesión de este tipo de tratamientos a parejas homosexuales como una suerte de acción afirmativa, pero el tema de para pensar y discutir.

Réplica a Ignatius: El que puso Scioli ¿Recibirá Sciolis?

 

 

Buenas a todos, como el post de Ignatius que se titular El que puso Scioli, recibirá Sciolis, el que puso Felipe, recibirá Felipes derivó de unos comments que cruzamos en mi post sobre las candidaturas testimoniales, quería hacer un breve post apuntando algunas cuestiones en las que estoy en desacuerdo. Ahí vamos:

 

(uno)  No se trata de quienes son los candidatos testimoniales. Da igual si los candidatos testimoniales son del PJ, del FpV, de la UCR, de la CC, del SI. No interesa eso. Lo que si interesa es la discusión respecto de esta práctica política es ética, si nos parece bien o no. A mí me parece mal. El hecho de que haya otras discusiones importantes no implica que esta no sea también importante. De hecho, hay muchísimas discusiones importantes, no solo la relativa al paco o a la desnutrición.

 

(dos) la realidad es que las candidaturas testimoniales NO son constitucionales. La constitución no dice nada respecto de estas candidaturas testimoniales. Así que no podemos decir que SI son constitucionales. Nada dice la Constitución al respecto. Si algo tiene para decir la Constitución acá, está dicho en el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que habla de elecciones auténticas. Y creo que no es discutible que postular un candidato para ocupar un cargo que no va a ocupar no hace la elección muy auténtica. Respecto de Scioli, y de otros gobernadores, además está la prohibición del art. 73 CN, que dice que los gobernadores de provincia no pueden ser diputados ni senadores. Si es imposible que ocupen esos cargos, ¿para qué se postulan?

 

(tres) si las candidaturas testimoniales no te cierran…¿por qué defenderlas a ultranza? Estemos o no de acuerdo con el gobierno, me parece que la crítica irracional y automática es tan nefasta como la adulación y la aceptación acrítica de todas las propuestas.

 

(cuatro) la distinción “legal / institucional”: ¿qué significa? ¿Es una forma moderada de crítica? No todo lo que no es delito está bien. No confundamos ley con ética.

 

(cinco) el hecho de que las reglas actuales no contengan a la política, ¿implica un vale todo? ¿Cualquier fin justifica cualquier medio? Si es así, listo, proclamemos la monarquía y ningún límite, y listo. Esto lo digo irónicamente, claro. Darle el poder total, la aceptación absoluta de todo lo que viene del gobierno, o de cualquier gobierno, no es para nada valioso.

 

(seis) El argumento de las boletas Scioli / Solá… ¿qué tiene que ver que Solá se postule?  Solá si puede ser diputado, Kirchner también. Pero no confundamos, Scioli no puede ocupar ese cargo, por ende, postularlo para un cargo que no puede ocupar es armar una cosa falsa, es un truco. Y si queremos que la democracia sea como un partido de truco, que gane el más vivo, vamos mal.

 

(siete) en el punto B seguimos hablando de la oposición. Estamos hablando de candidaturas testimoniales, vengan de donde vengan. Sos vos el que recurre a nombres, a partidos, para justificar o denostar medidas. A mí las medidas como estas me parecen pésimas, vengan de quién vengan.  ¿Y qué tiene que ver todo esto con la disciplina partidaria? Para cuestiones de disciplina partidaria, habrá que recurrir a mecanismos partidarios, no a cualquier medida que ensucia, falsea las elecciones.

 

(ocho) nuevamente, ¿qué culpa tienen las instituciones acá? ¡Si acá las candidaturas testimoniales no las armaron las instituciones, las armaron personas, grupos de personas, y son personas las que se prestan para estas falsas candidaturas! Llamemos a las cosas por lo que son: esta maniobra tiene personas que la hacen y personas que se prestan para la maniobra, entonces, ¿qué sentido tiene echarle la culpa a las instituciones?

 

Candidaturas Testimoniales

¿Va a dejar Scioli su puesto de gobernador, y va a asumir el puesto de diputado nacional para el que supuestamente va a postularse? ¿Michetti va a dejar su cargo en la ciudad de Buenos Aires para ser diputada nacional?

 

No lo sé. Pero estoy seguro de que si no lo hacen, estarán defraudando la confianza de quienes los voten. Estarán traicionando la confianza de las personas que confían en ellos para representarlos.

 

¿Qué es esto de las candidaturas testimoniales, o candidaturas fantasmas? X tiene un cargo, de gobernador, de ministro, de embajador, de algo. Sin embargo, tiene una cierta imagen mediática, que resulta supuestamente atractiva a una parte de la población. Bueno, entonces, sería un desperdicio no aprovechar esta buena imagen y postularlo para un cargo electivo, sería una estupidez no poner los “mejores” (o lo más conocidos, o los de mayor exposición, lo que no siempre coincide con los mejores). Entonces, se postula como candidato a quién ya tiene un cargo, que puede o no ser electivo.

 

Si el cargo que ya tiene el candidato no es fruto de la elección popular, quizás se puede ver el nuevo cargo al que se aspira como un ascenso, en términos de representatividad popular. Si el cargo que ya tiene el candidato es electivo, hay una suerte de incumplimiento: dejo este kiosko porque me conseguí uno mejor. Puede haber un ascenso, de concejal municipal a diputado nacional, por ejemplo. Creo que igual ya hay un problema ahí, ya que los que votaron al concejal lo hicieron su representante por x cantidad de tiempo, y al abandonar el cargo, el representante incumple una parte no menor y absolutamente explícita de lo que promete: ocupar el cargo por x tiempo.

 

La pregunta por la validez de esta postulación depende más que todo de consideraciones políticas. Pero también hay una ética pública en juego, una ética democrática. Seguramente podemos discutir mucho sobre el contenido de esta ética, sobre los límites. Pero seguro que también hay un pequeño núcleo en el que podemos alcanzar más fácilmente el consenso. Ejemplo: si viene una persona y postula como regla comunicacional política: miente, miente, miente, que algo queda, como dijo Joseph Goebbels, estoy seguro que muchos [la mayoría, la enorme mayoría] no estaríamos de acuerdo. También se me ocurre que una regla del tipo: vale todo tampoco nos resultaría convincente como regla de ética política.

 

Retomando el tema de los postulantes o candidatos que ya ocupan un cargo electivo al momento de la postulación, creo que acá ya hay algo que es, medianamente, problemático. Pero lo verdaderamente problemático es [será] que esos cargos nunca sean ocupados por quienes dicen que quieren ocuparlos. Claramente: si x gana un cargo que nunca piensa ocupar, y permite el uso, o usa su imagen mediática para sumar votos, sin importarle la confianza que la gente le da en los votos, para mí, está haciendo muy mal las cosas. Está jugando con vale todo. Está mintiendo deliberadamente, engañando, aprovechándose de un cierto capital político o mediático, para traicionar y estafar a los votantes.

 

¿Qué votamos cuando votamos a un candidato X? Yo creo que cuando votamos a X, cada persona intenta elegir a una persona que, mal que mal, o en el mejor de los casos, medianamente, represente sus intereses y opiniones en el cargo al que se postula. Más aún cuando hablamos de los representantes del pueblo, que son los diputados. No me da lo mismo Mondino que el suplente de Mondino (aunque no piense votarlo, el tema es que no sé quién es el suplente de Mondino), porque cuando voto trato de votar a alguien que me inspire confianza, o que piense que me puede, en algo, representar.

 

Si Michetti, o Scioli, o Zamora, o cualquiera de los supuestos postulantes a diputados y senadores en las próximas elecciones resultan elegidos, pero no asumen sus bancas, serán reemplazados por suplentes. Pero, obviamente, no es esto lo que la gente que los vota está votando [¿o estaré asumiendo esto como obvio sin serlo? ¿Tal vez puede pensarse que la gente vota al candidato X pensando que le da igual que el que ocupe el cargo sea el candidato Y, suplente de X?]. Entonces se está violando la confianza, se está banquineando la voluntad popular.

 

Se dice que las “candidaturas testimoniales” son perfectamente legales. No creo. Haciendo un mini análisis jurídico-positivo de la cuestión, está el art. 73 de la Constitución Nacional, que dice que no pueden ser miembros del Congreso (…) los gobernadores de provincia por los de su mando. Traducido en criollo: nunca Zamora, Scioli, Schiaretti, Binner (tiro estos a modo de ejemplo)  o cualquier gobernador podría pedir licencia de su cargo de diputado para seguir en la gobernación. Los cargos son lisa y llanamente incompatibles. Entonces, la postulación a un cargo que de ninguna forma pueden ocupar, ¿es “perfectamente legal”? Por supuesto, la cuestión es salvable ocultando, o no hablando de si estos gobernadores van realmente o no a renunciar a sus mandatos para asumir los que conquisten en las próximas elecciones. Pero, ¿realmente alguien piensa que algún gobernador va a dejar su cargo para ser diputado?

 

Estas postulaciones no son un delito electoral, eso está claro. Pero no todo lo que no es delito es bueno. Y entre lo que está mal, y lo que es reprimido hay un margen [deseablemente] grande. El hecho de que las candidaturas “testimoniales” no constituyan delito no dice nada de su valor ético democrático. Y el hecho de que esta idea de las “candidaturas testimoniales” sean una innovación, una gambeta política novedosa, una jugada magistral, una creación, una apertura del juego, no mejora sus credenciales éticas. No siempre la mejor jugada política es ética. Esto hace rato lo viene diciendo Maquiavelo. La pregunta es si estamos dispuestos a justificar, a decir que es justo, a decir que está bien, la postulación de estos candidatos que en verdad no piensan asumir el cargo.

 

MUCHÍSIMO MÁS SOBRE LAS CANDIDATURAS TESTIMONIALES.

 

·         En P12 del domingo, acá, Raúl Kollmann aclara que las candidaturas testimoniales no son delito electoral porque los delitos electorales solo contemplan los engaños tendientes a engañar a electores individuales, no cuando se engaña al electorado colectivo. No sé, si el hecho de que engañar al electorado en su totalidad no es delito resulta tranquilizador y moralizante, vamos mal.

·         A vuelo de pájaro, E. R. Zaffaroni critica las candidaturas testimoniales en La Nación, acá.

·         Sobre la posible postulación de Gabriela Michetti, en LN, acá.

·         Schiaretti, ahora crítico del gobierno, en relación a las candidaturas testimoniales, en La Voz, acá.

·         Sobre las candidaturas testimoniales de los gobernadores, en Perfil, acá.

·         También en Perfil, Gregorio Badeni habla de las candidaturas testimoniales, acá. Estoy en desacuerdo con GB, me parece que si hay argumentos para impugnar estas candidaturas. Aunque eso me parece una discusión menor, y creo que las chances de impugnar con éxito (es decir, antes de las elecciones) las listas, son ínfimas. 

·         Fernando Starface, del CIPPEC, en LN, acá, con algunas razones políticas –técnicas en contra de las candidaturas testimoniales.

·         Giacomino y Schiaretti sobre las candidaturas testimoniales, en Día a Día. Schiaretti se rasga las vestiduras por las candidaturas testimoniales, pero no tuvo dramas en sacar y poner temporariamente legisladores provinciales suplentes y titulares para lograr aprobar leyes, una práctica absolutamente poco ética, aunque el pretenda decir que “son cosas distintas”. Claro, con el mismo olor.

·         Más constitucionalistas que hablan sobre las candidaturas testimoniales, acá, Félix Loñ.

·         Algunos candidatos testimoniales, acá.

·         Adrián Ventura, en LN, acá.

·         En República Unida de la Soja, Lucas Carrasco dice que la capacidad de sostener la iniciativa política, de hacer bailar a los opositores devenidos en columnistas de TN al ritmo de la danza marcada por el canto kirchnerista, aún en declive, es maravillosa. Para alquilar balcones, se diría. Ok Lucas, estamos de acuerdo, impresionante la capacidad de inventiva y creatividad política. ¿Pero con la ética como hacemos? Los ejemplos de políticos audaces, como César Borgia, que da Maquiavelo, también sostenían como nadie la iniciativa política, pero, ¿seguro que esta iniciativa política vale más que la ética?

·         Acá, Lucas Carrasco señala que también Sabatella y Michetti serían candidatos testigos. Mal también por ellos. El hecho de que ellos lo hagan no mejora ni justifica que otros lo hagan. Todo mal con todos los candidatos testimoniales, el problema no se relación con el partido al que pertenecen.

Censura y Proporcionalidad en la Guerra de Gaza

Así, la guerra de Israel en Gaza ha sido considerada “desproporcionada” desde el día primero, antes de que nadie sepa exactamente cuánta gente habrá muerto, o quiénes son. El argumento estándar de proporcionalidad, mirado correctamente, puede interpretarse en sentido opuesto. Seis meses antes del cese de fuego (cuando el fuego nunca cesó), Hamas sólo tenía misiles caseros y primitivos, que podían atacar o impactar en pequeñas y cercanas ciudades de Israel. Pero al final de esos seis meses, ellos tenían misiles más avanzados, ya no caseros, que podían atacar a ciudades a 30 o 40 km. de distancia. Otros seis meses del mismo tipo de “alto el fuego”, que es lo que muchas naciones y la ONU exigen, y Hamas podría obtener misiles capaces de atacar Tel Aviv. Y esta es una organización que se propone explícitamente destruir Israel. ¿Cuántos civiles muertos son “no desproporcionados” para justificar la evitación del bombardeo sobre Tel Aviv? ¿Cuántos civiles muertos considerarían los líderes estadounidenses “no desproporcionados” para justificar la evitación de un bombardeo sobre New York?  WALZER, Michael. On proportionality. The New Republic, 8.1.09.

Ayer se completó la retirada de tropas israelitas de Gaza. La operación Plomo Fundido comenzó el 27.12.08. Esta operación incluyó bombardeos sobre ciudades palestinas, y una operación terrestre. El saldo consistió en, al menos, 1415 muertos, y más de 5000 heridos, del lado palestino. La misma nota de donde saco estas precisiones informa que la operación tenía como objetivo declarado evitar el lanzamiento de cohetes de corto y mediano alcance por parte de milicianos palestinos contra territorio israelí, que en los últimos ocho años causaron la muerte a 22 personas.

Es decir, del lado palestino, 1415 muertos y 5000 heridos (al menos) en menos de un mes. Del lado israelí, 22 muertos en 8 años.

Estoy azorado. No sólo por los horrorosos números de esta injustísima guerra. Sino también por el enorme blindaje que recibe el Estado de Israel en la prensa, en la academia, en los blogs. Parece que cualquier crítica al Estado de Israel entra en una suerte de categoría sospechosa de antijudaísmo o antisemitismo. He leído que si critico a Israel por esta guerra (que me parece injusta, muy injusta), posiblemente sea antisemita, salvo que, al mismo tiempo, critique todas las otras horribles e injustas cosas que pasan en Guantánamo, en el Tibet, en Chechenia, el genocidio armenio, y así hasta llegar hasta quién sabe cuándo. ¡Por supuesto que critico todas las atrocidades de los EE. UU. en Guantánamo, y por supuesto que me horroriza el Holocausto, y la demente violencia y racismo nazi! Pero eso es absolutamente separable de la crítica a Israel en esta operación Plomo Fundido. Con todas las letras, esta operación ha sido sumamente desproporcionada. Y eso es totalmente independiente de otras atrocidades que suceden en el mundo.

Es preocupante el anatema que flota en el aire, dispuesto a caer a quien critica una o algunas acciones del Estado de Israel. Este anatema de antijudaísmo acalla, o pretende acallar, las críticas a una situación claramente injusta. Este anatema funciona como una suerte de mordaza política y periodística. Y como cualquier forma de censura, cualquier violación a la libre expresión de las ideas, creo que no es buena. Creo que no es sana, que no robustece el debate, que no ayuda a clarificar las cosas, que ni siquiera ayuda a comprender las razones que pudiera alegar el Estado de Israel para sostener esta guerra. No sólo es preocupante que haya censura, sino también la auto-censura que la espada de Damocles de la acusación de antisemitismo provoca.

Y también me parece preocupante, y escandalosa, la irracional defensa de parte del mundo académico de cualquier acción del Estado de Israel. Leyendo algunas cosas llegué al artículo de Michael Walzer, profesor emérito de Princeton, que encabeza el post. ¡Que pena ver a una persona de su talento y prestigio académico, defender una posición tan absurda e injusta!

El argumento de Walzer es, básicamente, que hay en las guerras una proporcionalidad distinta a la vida común. No debe hacerse una comparación entre uno y otro bando, sino entre las acciones realizadas y las metas que persiguen quienes se enfrentan. En este caso tenemos a Hamas, que ha declarado que se propone destruir el Estado de Israel. Lógicamente, Israel no quiere ser destruida por Hamas, y en todo caso, para asegurar su seguridad tiene que neutralizar a Hamas. Entonces, las acciones de Israel deben ser medidas en relación al objetivo final, la seguridad de sus habitantes, ¿a cualquier precio?.

Por otra parte, los misiles de Hamas mejoran desde cada cese de fuego. Si hace 6 meses eran muy toscos, y de corto alcance, y hoy llegan a 40 km, se pregunta Walzer cuánto falta para que los misiles del Hamas alcancen Tel Aviv. Entonces, es ésa la proporcionalidad que debe tenerse en cuenta a fin de juzgar la proporcionalidad de la respuesta israelí a los ataques de Hamas. No debe tenerse en cuenta la proporción “1415 en un mes” / “22 en 8 años”. Walzer no lo dice, pero me parece que con su argumento tranquilamente puede justificarse la bomba atómica en Gaza, ya que una demora de 6 meses podría incrementar el alcance de los misiles de Hamas, y teniendo en cuenta que el objetivo de Hamas es destruir Israel, y que el objetivo de Israel es asegurar la seguridad de sus habitantes, lo que implicar neutralizar la amenaza que significa Hamas. Destrucción por destrucción, meta por meta, esto sería para Walzer proporcionado.

Me parece muy débil esta defensa, y esta idea de una proporcionalidad particular para el caso de guerra, me recuerda a las teorías de Nicolás Maquiavelo respecto de la ética diferenciada para los políticos. Se trata de una argumentación que pretende justificar lo injustificable, hacer de lo blanco algo negro. En esta guerra, el ataque (¿la defensa?) israelita ha sido desproporcionado e injusto Destruir hospitales, bancos de alimentos, escuelas, poblaciones civiles, matar 1000 veces más de lo que nos matan, no es proporcionado, no es justo. Eso no es autodefensa.

No cualquier crítica al Estado de Israel es antisemita, o antijudía. No hay porque establecer una suerte de categoría sospechosa para estas críticas. El Estado de Israel puede cometer atrocidades (como otros Estados lo han hecho, y lo siguen haciendo), y de hecho, esta guerra ha sido totalmente brutal. Y es penoso que la Academia, y prestigiosos profesores recurran a débiles argumentaciones capaces de justificar cualquier acción.

LINKS

(i) WALZER, Michael. On proportionality. The New Republic, 8.1.09, acá.
(ii) Noticia de la Guerra en Gaza y números finales de muertos y heridos, en Télam, acá.
(iii) Un poco del debate en los blogs, respecto de las críticas al Estado de Israel y el antisemitismo, acá y respecto de la posición de Michael Walzer, acá.

Doble o Triple Indemnización

En estos días se ha hablado mucho de posibles medidas a fin de cuidar el nivel de empleo vigente y evitar el despido de trabajadores. Varias terminales automotrices han hablado de despido, o bien han despedido empleados, o bien han puesto en marcha procedimientos de reducción de la producción. Hay un cierto “clima de desempleo” y, quizás por esto, han salido a la luz algunas medidas para paliar los efectos de la crisis en el plano laboral.

 

Se ha propuesto una amplia gama de medidas, desde prohibir (totalmente) los despidos por un periodo de tiempo determinado, reducción de aportes a nuevos empleos, condonación de deudas previsionales por empleo no registrado, y duplicación y aún triplicación de indemnizaciones por despido incausado.

 

Tengo ciertas dudas respecto de lo benéfico que pueda resultar la imposición de indemnizaciones duplicados o triplicadas. En verdad, mis dudas no se refieren tanto al cómo, sino a quién benefician. Parto de la base que el sector de los trabajadores no es uniforme, y que hay entre los trabajadores personas con más necesidad de protección legal, y otras personas o grupos de personas cuya necesidad es menor. Voy a tratar de dar un breve panorama del sistema de indemnización por despido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), y después analizaré cuál es, a mi criterio, la real incidencia de estas medidas en el sector obrero, y finalmente, un par de ideas que entiendo resultaran más benéficas respecto de aquellos que necesitan mayor protección.  Este post es una versión menos jurídica del que publiqué en derecho leido

 

RÉGIMEN ACTUAL DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. En el régimen actual de la LCT, en los casos de despido incausado, el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización de un mes de sueldo por cada año trabajado (o fracción mayor a tres meses), tomando como base la mejor remuneración (art. 245). Además, se establece un piso indemnizatorio, por el cuál ninguna indemnización debe ser menor a un mes de sueldo.  Finalmente, en el art. 247, la LCT prevé que en los casos despido por causa de fuerza mayor o disminución de trabajo no imputable al empleador (fehacientemente justificada), el trabajador tendrá derecho a percibir indemnización que equivale a la mitad de la que corresponde en caso de despido incausado, y en este caso el despido deberá comenzar por el personal con menor antigüedad.

 

LA INCIDENCIA DE LAS INDEMNIZACIONES DUPLICADAS Y TRIPLICADAS ¿QUIÉNES SON LOS BENEFICIARIOS? El sistema indemnizatorio de la LCT se estructura en base a la antigüedad del trabajador en un mismo empleo. Indemnizar a un empleado de un año de antigüedad es veinte veces menos caro que indemnizar a un empleado con veinte años de antigüedad, aun cuando ambos tengan la misma edad. Esto quiere decir que a medida que tiene más antigüedad, el trabajador tiene una protección, muy entre comillas, “más fuerte”. A esto debe sumarse el orden de despidos que fija el art. 247, según el cual, cuando hay fuerza de mayor o falta de trabajo, se debe empezar despidiendo a los trabajadores de menos antigüedad.

 

En mi opinión, una duplicación o triplicación de indemnizaciones por despido incausado hace exponencialmente más fuerte la protección del trabajador, a medida que este tiene mayor antigüedad. Es decir: en el sistema actual, para despedir un trabajador de un año de antigüedad, el empleador deberá pagar 1x, y para despedir un trabajador con veinte años de antigüedad deberá pagar 20x. Si se duplican las indemnizaciones, en el caso del trabajador de un año de antigüedad deberá pagarse 2x, y en el del trabajador con veinte años de antigüedad, 40x. De triplicarse las indemnizaciones, las proporciones serían 3x; 60x. Con esto quiero demostrar que la protección generalizada a través de la duplicación o triplicación, si bien en un análisis superficial parece proteger a todos los trabajadores, en verdad protege más a medida que se tiene más antigüedad, y protege más a quién ya estaba protegido más fuertemente, dejando más vulnerable a quién estaba menos protegido. Se deja vulnerable al menos protegido, al que tiene menos antigüedad, ya que en este caso, la brecha indemnizatoria no será de 19x, sino de 38x, o de 57x, según se dupliquen o tripliquen las indemnizaciones.

 

Creo que este agravamiento generalizado de las indemnizaciones puede resultar ineficaz para proteger del desempleo a quienes, dentro del sector formalizado, ya se encuentran más desprotegidos, y solo dificultará el despido de aquellos, por cuestiones económicas, ya era costoso despedir. En mi opinión, dentro de la parte de las políticas de empleo que implica el sistema indemnizatorio por despido, pueden hacerse cosas que beneficien más a quienes tienen una situación más precaria, y creo que la protección de los más débiles (en este sector, y en cualquier otro) resulta algo indiscutiblemente deseable.

 

AMPLIACIÓN PROPORCIONAL DEL PISO INDEMNIZATORIO. Teniendo en mente la protección de los más débiles del sector laboral formalizado (en blanco), me animo a dar una idea en este sentido. En mi opinión, el bajo piso indemnizatorio de los trabajadores con antigüedad menor a un año y tres meses hace que sean muy vulnerables al despido, en comparación con trabajadores con mayor antigüedad. Como ya dije, no creo que la solución sea duplicar o triplicar las indemnizaciones para todos.

 

Pero, creo que podría establecerse un piso indemnizatorio mayor para quienes tengan poca antigüedad, que en caso de concretarse el despido, también funcionaria como una suerte de subsidio de desempleo a cargo del empleador. Doy un ejemplo: creo que a los trabajadores podría otorgárseles un piso indemnizatorio de seis meses, para los trabajadores con hasta cuatro años de antigüedad (lo que implicaría en el caso de trabajadores con hasta un año de antigüedad sextuplicar las indemnizaciones vigentes, y en el caso de trabajadores con dos años, triplicar,  en el caso de trabajadores con hasta tres años de antigüedad, duplicar las indemnizaciones vigentes, y así sucesivamente), y respecto de los trabajadores con más de 4 y hasta 11 de  años de antigüedad, establecer un piso indemnizatorio de doce meses. Ello crearía obstáculos para el despido de todos los trabajadores, beneficiando a quienes hoy se encuentran en una situación menos protegida (los trabajadores con escasa antigüedad), proporcionando indemnizaciones tales que funcionen como una suerte de seguro de desempleo.

 

Con esta medida todos los trabajadores tendrían una fuerte protección indemnizatoria contra el despido, sin privilegiar aquellos que naturalmente están beneficiados por la propia antigüedad (y que por ende, no requieren tanto de protección como los otros).

 

Por supuesto, esta medida sola no sería suficiente, ya que los más débiles en el sector de los trabajadores son aquellos no registrados o en negro.  Debieran continuarse e intensificarse las campañas para la regularización y erradicación del empleo en negro. Y finalmente, creo que el Estado debiera dar algunas soluciones al tema del desempleo, a través de subsidios razonables, que permitan la búsqueda de trabajo, durante un tiempo razonable y sin desesperación,  y no obliguen a los desempleados a dejar la búsqueda de empleo a través de changas y ocupaciones informales que no hacen sino colocarlos en una situación de informalidad laboral que les dificulta el volver al sector formal del empleo. Estos subsidios de desempleo, como ha reclamado la CGT, debieran ser equivalentes (al menos), al salario mínimo vital y móvil.

 

En conclusión, no creo que políticas de prohibición total de despidos, o de agravamientos generalizados de indemnizaciones resulten una protección para los menos protegidos en el sector laboral. En cambio, la elevación de pisos indemnizatorios puede resultar en la equiparación de las dificultades de despido para todos los trabajadores y, entonces, una contribución al mejoramiento de la posición de los trabajadores con mayor riesgo de ser despedidos.

Manuel Garrido, Esteban Righi y la FIA. Interpretación constitucional

Escribiendo un mail me puse a hilar algunos argumentos en torno a la cuestión del recorte o interpretación de las facultades de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, mediante la Res. 147/08. Básicamente, trato de exponer cuáles son las cuestiones relevantes en la discusión, y cuáles no, y respecto de esas que creo que sí son relevantes, trato de dar algunas ideas. Esta es una reformulación, más corta, y menos técnica, del post que puse subí sobre esto (quién quiera lo más técnico, acá).

 

¿DE QUE NO HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE LA RES. 147/08? No hablamos de falta de independencia judicial. No hablamos de que Righi y Garrido se lleven mal, ni hablamos mal de Righi, ni de GarridoDe hecho, tanto Righi, como Garrido, como E. Raúl Zaffaroni son juristas de mucho prestigio y nivel académico. Todos ellos fueron nombrados durante la presidencia de Néstor Kirchner. No estamos hablando de improvisados. No estamos hablando una cooptación de la Corte, como en los 90. Tampoco se discute las funciones de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (FIA) en materia de investigaciones administrativas. Estas facultades no han sido recortadas, y Garrido tiene idénticos poderes que antes del dictado de la Res. 147/08.

 

HECHOS MEDIÁTICOS Y HECHOS POLÍTICOS. HECHOS JURÍDICOS. Puede haber quien intente generar una operación de prensa con esto, o bien quien se aproveche para sumar un argumento en contra del gobierno (por ej. Carrió, y cualquier opositor o oficialista que esté en desacuerdo de la medida). Esa es una valoración netamente política. Pero, hay un hecho concreto, que es la Res. 147/08. Ese hecho es un hecho jurídico, y este hecho tiene efectos jurídicos.

 

FACULTADES DE LA FIA EN MATERIA PENAL. ¿PUEDE HABER INTERPRETACIONES INCONSTITUCIONALES? Respecto de las facultades de la FIA en materia penal, había dos posibles interpretaciones. Una, la que estaba vigente antes de la Res. 147/08, que era flexible respecto de las facultades de la FIA en materia penal. Y otra, la que impone la Res. 147/08, que es restrictiva (quiero decir, restringe, acota, disminuye) de las facultades de la FIA en materia penal. Ambas se ajustan a la ley N° 24.946. Ambas son legales, respecto de la Ley 24.946. Ambas son plausibles, en principio.

 

Hay que decir también que no solo las leyes o normas pueden ser inconstitucionales. También hay interpretaciones que son constitucionales, e interpretaciones que no lo son. Las interpretaciones constitucionales se llaman interpretaciones conforme a la Constitución.

 

Entonces, ¿hay algún problema? Yo creo que sí. Hay una interpretación que es conforme a la Constitución. Y otra que no.

 

LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES. En Argentina, [al menos] desde 1994, los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes. Una ley que viola lo dispuesto en un tratado es inconstitucional. Nuestro país ha tomado fuertes compromisos en materia de lucha contra la corrupción, ya que en 1997 ratificó (Ley 24.759) la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), y en el 2006, mediante la ley 26.097, ratificó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CCC). Cito dos artículos de estas normas. Por el art. 1° de la CICC, la Argentina se comprometió a promover y fortalecer el desarrollo (…) de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción. El art. 11 de la CICC impone el desarrollo progresivo de la lucha anticorrupción. Esto quiere decir que una vez dado un paso adelante en la lucha contra la corrupción, el Estado no pueda dar un paso atrás. Solo puede ir para adelante.

 

UN PASO ATRÁS. En mi opinión, la Res. 147/08 es un paso atrás en la lucha contra la corrupción. La interpretación que contiene dificulta, y debilita (en vez de promover y fortalecer) el desarrollo de los mecanismos para detectar y sancionar la corrupción. Eso viola los arts. 1 y  11 de la CICC, y torna inconstitucional la Res. 147/08.

 

Sigo pensando que la Res. 147/08 es un acto que tiene el vicio de desviación de poder, que consiste básicamente en usar una facultad legal para un uso que la ley no contempla, e incluso repugna, aunque formalmente sea correcto. También sigo pensando que una buena forma de escapar al cerrojo de la Res. 147/08 es sobre interpretar el concepto de criterio contrario a la prosecución de la causa, que es una de las causales por las que la ley habilita la intervención de la FIA. Esta interpretación o sobre interpretación, en cambio, sí es constitucional, porque sí fortalece y promueve mecanismos para la detección y sanción de actos de corrupción, y si constituye un paso adelante en la lucha anti corrupción.

 

En conclusión, creo que más allá de oficialismos u oposiciones, esta Res. 147/08 promueve una interpretación inconstitucional, contiene una desviación de poder, y lo que es peor, es un paso atrás, muy grande, en la lucha anticorrupción.

Las limitaciones a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas

El viernes 7.11.08 se dio a conocer la resolución 147/08 de la Procuración General de la Nación (PGN), firmada el 5.11.08. Básicamente, mediante esta resolución, el PGN Esteban Righi formula una interpretación de las facultades que confiere la Ley 24.946 (sancionada en 1998, durante el gobierno de Menem), mediante la cual se limita fuertemente la intervención de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (FIA) en los procesos penales seguidos a funcionarios públicos.

Ahora bien, mi idea es hacer un rápido análisis jurídico de la Resolución N° 147/08, a fin de examinar su validez legal y constitucional. Ahí vamos. En derecho leído hay un análisis un poco más jurídico y extenso del tema, acá está un poco más acotado y simplificado.

LA RESOLUCIÓN N° 147/08. La Res. 147/08 PGN es muy extensa, tiene 24 páginas, y está muy bien fundada. Hace un análisis histórico de la FIA como órgano, y luego analiza las normas legales relativas a la intervención de la FIA en los procesos penales que contiene la Ley 24.946.

Se inicia con un raconto de las desavenencias entre los Fiscales Federales y la FIA. Luego, entra al análisis histórico de la institución de la FIA. Con este análisis se pretende poner de relieve la constante asignación a la FIA de funciones en el marco de lo administrativo, contraponiéndola con la inconstante asignación de facultades en el marco de lo judicial.

Entrando al análisis de la normativa vigente (Ley 24.946, Ley Orgánica del Ministerio Público, LOMP), se señala el marcado acotamiento de las facultades de la FIA en el proceso penal, relacionándola con el modelo funcional escogido para el Ministerio Público Fiscal (MPF).

¿CUÁL ES LA CONTROVERSIA? FACULTADES DE LA FIA EN EL PROCESO PENAL. LA INTERPRETACIÓN DE LA PGN EN LA RES. 147/08.

(i) DENUNCIA ANTE LA JUSTICIA. En este caso, debe darse a la FIA “intervención necesaria” (art. 45 inc. c, LOMP). La res. postula una interpretación acotada de la expresión intervención necesaria, según la cuál por esta debe entenderse la posibilidad con que cuenta la FIA de acceder sin cortapisas al expediente y, paralelamente, la atribución de contribuir a la estrategia procesal proyectada por el fiscal titular. Empero, es claro que –en virtud de los principios de unidad y coherencia- la actuación del MPF ha de ser siempre única y que, frente a eventuales discrepancias, habrá de imponerse el criterio del Fiscal a quién la ley adjudica –de modo exclusivo- el carácter de actor penal. Metafóricamente, con esta interpretación, la FIA puede mirar, pero no tocar. De aquí en más la FIA será subsidiaria del fiscal federal interviniente.

(ii) EJERCICIO DIRECTO DE LA ACCIÓN PENAL CUANDO LOS FISCALES COMPETENTES ANTES MENCIONADOS TUVIEREN UN CRITERIO CONTRARIO A LA PROSECUCIÓN DE LA ACCIÓN (art. 45 inc. c, in fine LOMP). La PGN argumenta que el ejercicio directo de la acción penal por parte de la FIA solo puede darse con dos requisitos (acumulativos): (a) causa penal iniciada por la FIA; (b) fiscal federal tenga criterio contrario a la prosecución de la acción penal. En criollo, eso significa que la FIA solo actuará si los fiscales comunes deciden no actuar, es decir, su intervención será subsidiaria. Un problemita es que no siempre que los fiscales deciden no actuar lo dicen por escrito. La forma más común de no actuar es, simplemente, no hacer nada, y dejar que la causa muera (prescriba) en un cajón. Si el fiscal decide cajonear una causa, la FIA no puede intervenir. Y hay que aclarar que a veces con cajonear un tiempito la causa es suficiente para entorpercer la investigación y/o acallar la prensa.

(iii) PUESTA EN CONOCIMIENTO DE LA FIA DE LA IMPUTACIÓN FORMAL DE UN DELITO A UN FUNCIONARIO PÚBLICO (art. 48 LOMP).El PGN opta por la tesis restrictiva de las facultades de intervención de la FIA en aquellos procesos en que están imputados funcionarios públicos pero no se iniciaron por denuncia de la FIA. Esto quiere decir que, si la FIA no fue la que denunció, lo único que puede hacer es ver el expediente, y nada más.

IMPLICANCIA DE LA RES. 147/08 EN LA PRÁCTICA. En la práctica, la FIA pasará de ser un destacado jugador de la lucha contra la corrupción, a un simple espectador. El problema es que se está mandando a mirar desde el banco a Messi, que solo puede alcanzar la pelota a los jugadores si les cae cerca.

¿ES VÁLIDA ESTA RESOLUCIÓN? ALGUNOS CAMINOS PARA IMPUGNARLA. Como decía antes, la Res. 147/08 está muy bien fundada y tiene un notable grado de tecnicismo y erudición, más allá de lo repudiable de sus consecuencias.

Sin embargo, para mí presenta dos grietas:

(i) DESVIACIÓN DE PODER. Si bien es técnicamente impecable, la resolución tiene el evidente propósito de limitar la molesta actuación para el poder de turno de Manuel Garrido, titular de la FIA. Esto es, la 147/08 es solo un ropaje que disfraza una evidente voluntad de lograr que la FIA no investigue, o que sus investigaciones mueran en un cajón de una fiscalía. En derecho, este vicio de desviación de poder implica que si un acto (administrativo, como la Res. 147/08) se hace con un fin distinto del que se declara, o distinto del que todo el sistema jurídico busca (y el Estado Argentino está fuertemente comprometido, a través de la aprobación de convenios internacionales, con la lucha contra la corrupción), este acto resulta anulable.

(ii) FISCALES CON CRITERIO CONTRARIO A LA PROSECUCIÓN DE LA ACCIÓN. Si bien la desviación de poder es el vicio jurídico más fuerte, quizás una forma de zafar sea la reinterpretación del concepto de criterio contrario a la persecución de la acción. En mi opinión, la FIA podría interpretar que el fiscal federal competente tiene un criterio contrario a la prosecución de la acción en todos aquellos casos en que se cajonea la causa, que de hecho es la forma más común mediante la que se consagra la impunidad de los actos de corrupción.

En conclusión, la Res. 147/08 tiene varios vicios jurídicos que hacen la hacen anulable. Afortunadamente, creo que mediante un trabajo de interpretación la FIA puede conservar algo de su poder investigativo. Esperemos que así lo haga.