El viernes 7.11.08 se dio a conocer la resolución 147/08 de la Procuración General de la Nación (PGN), firmada el 5.11.08. Básicamente, mediante esta resolución, el PGN Esteban Righi formula una interpretación de las facultades que confiere la Ley 24.946 (sancionada en 1998, durante el gobierno de Menem), mediante la cual se limita fuertemente la intervención de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (FIA) en los procesos penales seguidos a funcionarios públicos.
Ahora bien, mi idea es hacer un rápido análisis jurídico de la Resolución N° 147/08, a fin de examinar su validez legal y constitucional. Ahí vamos. En derecho leído hay un análisis un poco más jurídico y extenso del tema, acá está un poco más acotado y simplificado.
LA RESOLUCIÓN N° 147/08. La Res. 147/08 PGN es muy extensa, tiene 24 páginas, y está muy bien fundada. Hace un análisis histórico de la FIA como órgano, y luego analiza las normas legales relativas a la intervención de la FIA en los procesos penales que contiene la Ley 24.946.
Se inicia con un raconto de las desavenencias entre los Fiscales Federales y la FIA. Luego, entra al análisis histórico de la institución de la FIA. Con este análisis se pretende poner de relieve la constante asignación a la FIA de funciones en el marco de lo administrativo, contraponiéndola con la inconstante asignación de facultades en el marco de lo judicial.
Entrando al análisis de la normativa vigente (Ley 24.946, Ley Orgánica del Ministerio Público, LOMP), se señala el marcado acotamiento de las facultades de la FIA en el proceso penal, relacionándola con el modelo funcional escogido para el Ministerio Público Fiscal (MPF).
¿CUÁL ES LA CONTROVERSIA? FACULTADES DE LA FIA EN EL PROCESO PENAL. LA INTERPRETACIÓN DE LA PGN EN LA RES. 147/08.
(i) DENUNCIA ANTE LA JUSTICIA. En este caso, debe darse a la FIA “intervención necesaria” (art. 45 inc. c, LOMP). La res. postula una interpretación acotada de la expresión intervención necesaria, según la cuál por esta debe entenderse la posibilidad con que cuenta la FIA de acceder sin cortapisas al expediente y, paralelamente, la atribución de contribuir a la estrategia procesal proyectada por el fiscal titular. Empero, es claro que –en virtud de los principios de unidad y coherencia- la actuación del MPF ha de ser siempre única y que, frente a eventuales discrepancias, habrá de imponerse el criterio del Fiscal a quién la ley adjudica –de modo exclusivo- el carácter de actor penal. Metafóricamente, con esta interpretación, la FIA puede mirar, pero no tocar. De aquí en más la FIA será subsidiaria del fiscal federal interviniente.
(ii) EJERCICIO DIRECTO DE LA ACCIÓN PENAL CUANDO LOS FISCALES COMPETENTES ANTES MENCIONADOS TUVIEREN UN CRITERIO CONTRARIO A LA PROSECUCIÓN DE LA ACCIÓN (art. 45 inc. c, in fine LOMP). La PGN argumenta que el ejercicio directo de la acción penal por parte de la FIA solo puede darse con dos requisitos (acumulativos): (a) causa penal iniciada por la FIA; (b) fiscal federal tenga criterio contrario a la prosecución de la acción penal. En criollo, eso significa que la FIA solo actuará si los fiscales comunes deciden no actuar, es decir, su intervención será subsidiaria. Un problemita es que no siempre que los fiscales deciden no actuar lo dicen por escrito. La forma más común de no actuar es, simplemente, no hacer nada, y dejar que la causa muera (prescriba) en un cajón. Si el fiscal decide cajonear una causa, la FIA no puede intervenir. Y hay que aclarar que a veces con cajonear un tiempito la causa es suficiente para entorpercer la investigación y/o acallar la prensa.
(iii) PUESTA EN CONOCIMIENTO DE LA FIA DE LA IMPUTACIÓN FORMAL DE UN DELITO A UN FUNCIONARIO PÚBLICO (art. 48 LOMP).El PGN opta por la tesis restrictiva de las facultades de intervención de la FIA en aquellos procesos en que están imputados funcionarios públicos pero no se iniciaron por denuncia de la FIA. Esto quiere decir que, si la FIA no fue la que denunció, lo único que puede hacer es ver el expediente, y nada más.
IMPLICANCIA DE LA RES. 147/08 EN LA PRÁCTICA. En la práctica, la FIA pasará de ser un destacado jugador de la lucha contra la corrupción, a un simple espectador. El problema es que se está mandando a mirar desde el banco a Messi, que solo puede alcanzar la pelota a los jugadores si les cae cerca.
¿ES VÁLIDA ESTA RESOLUCIÓN? ALGUNOS CAMINOS PARA IMPUGNARLA. Como decía antes, la Res. 147/08 está muy bien fundada y tiene un notable grado de tecnicismo y erudición, más allá de lo repudiable de sus consecuencias.
Sin embargo, para mí presenta dos grietas:
(i) DESVIACIÓN DE PODER. Si bien es técnicamente impecable, la resolución tiene el evidente propósito de limitar la molesta actuación para el poder de turno de Manuel Garrido, titular de la FIA. Esto es, la 147/08 es solo un ropaje que disfraza una evidente voluntad de lograr que la FIA no investigue, o que sus investigaciones mueran en un cajón de una fiscalía. En derecho, este vicio de desviación de poder implica que si un acto (administrativo, como la Res. 147/08) se hace con un fin distinto del que se declara, o distinto del que todo el sistema jurídico busca (y el Estado Argentino está fuertemente comprometido, a través de la aprobación de convenios internacionales, con la lucha contra la corrupción), este acto resulta anulable.
(ii) FISCALES CON CRITERIO CONTRARIO A LA PROSECUCIÓN DE LA ACCIÓN. Si bien la desviación de poder es el vicio jurídico más fuerte, quizás una forma de zafar sea la reinterpretación del concepto de criterio contrario a la persecución de la acción. En mi opinión, la FIA podría interpretar que el fiscal federal competente tiene un criterio contrario a la prosecución de la acción en todos aquellos casos en que se cajonea la causa, que de hecho es la forma más común mediante la que se consagra la impunidad de los actos de corrupción.
En conclusión, la Res. 147/08 tiene varios vicios jurídicos que hacen la hacen anulable. Afortunadamente, creo que mediante un trabajo de interpretación la FIA puede conservar algo de su poder investigativo. Esperemos que así lo haga.
Excelente análisis jurídico. Sospecho que Righi va a tratar de cerrar la grieta. Es importante para los legos como quien escribe tener una punta de seguimiento del tema.
Lo que no me queda claro es si la índole de las causas y las investigaciones de la FIA justificaba el costo político de esta resolución, en un momento tan delicado. No estamos en la euforia de 2003 – 2004. Más allá del rebusque jurídico, es un error político.
Este post era necesario porque está interpretado. Para quienes no conocemos los intringulis legales, era necesaria esta traducción al lenguaje llano.
Esperemos que sea impugnada y/o interpretada por la FIA en los términos expuestos.
Ezequiel Meler, si el manejo del patrimonio público es y ha sido correcto, la medida es un error político. Si no lo ha sido la medida, lejos de ser un error, es un paso indispensable para sobrevivir.
Un error político cuesta votos. El enriquecimiento ilícito de los Kirchner mediante negocios de tierras fiscales es un hecho que no le hace ni hizo la menor diferencia a su electorado. Ser condenado por corrupción es otra historia.
Mambrú: a lo mejor me expliqué mal. Inocentes o culpables, este tipo de estrategia genera una pésima impresión en la ciudadanía. A eso llamo un costo político. Por otro lado, la FIA tuvo unos años para la causa que mencionás. Por eso sólo, no sucedería una medida cautelar de este tipo, porque es una investigación ya activada. Esto rige de ahora en más.