Separados pero Iguales. Homosexualidad, Matrimonio y Adopción

Salgo de mi ostracismo tesístico para comentar algunas cuestiones que me interesan del muy interesante y muy importante tema de la homosexualidad y el matrimonio. O de forma tal vez más polite, de la protección a formas familiares no ortodoxas.

Una primera cosa: tengo la impresión de que en la consideración “popular” este tema es uno de los que más ha evolucionado en los últimos, digamos, diez años. Soy clase 1982, y no se desde cuando tengo bien registrada la “opinión pública” sobre el tema, pero me parece que desde mis primeras nociones televisivas sobre la homosexualidad (me acuerdo de Cris Miró, mediados de los 90) a hoy las ideas en cuanto a este tema han progresado muchísimo. Dos hitos: (Hito 1) Recuerdo que un amigo, a sus quince años, le pareció muy divertido, al ver a Cris Miró en Miramar, escupirle. Tremenda vejación a quien tan solo eligió algo distinto.  (Hito 2) Hace un par de meses, charlando con mi viejos y algunos amigos (políticamente en una línea liberal católica nacionalista -¿existe coherencia posible en esta mixtura?-) pasaron de la total oposición al matrimonio gay a la aceptación de la “unión civil” con efectos idénticos al matrimonio –dejando a salvo la cuestión de la adopción”. No pude convencerlos de que la discriminación de darles un distinto nombre a unas y otras formas de familia. Pero es un avance.

En este increíble año legislativo -¿es realmente el Congreso una escribanía? No lo creo- uno de los proyectos más impensados (al menos para mí) es el de la derogación del requisito de sexos distintos para que haya matrimonio. En criollo: que para que haya matrimonio solo hagan falta dos personas, sin importar su sexo biológico. Para mí tan impensado como la legalización del aborto y su tratamiento en un marco de política social. Algo que pensé que nunca iba a pasar. Esto está pasando, y se está pensando, y aunque no tengo el dato preciso acá, y es tarde para buscarlo, y no quiero perder la inspiración, hasta las encuestas de La Nación salen a favor del matrimonio homosexual. Debatirlo, discutirlo, tener que argumentar para sostener el statu quo: esto ya me parece ultra valioso, super importante.

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MATRIMONIO / UNIÓN CIVIL. En esta línea de apertura de debate y consideración del tema, otro enorme avance es la declaración de inconstitucionalidad del requisito de sexos distintos para el matrimonio. Hace unos días leía un muy buen artículo de RG en Doxa, donde recordaba la tremenda expresión separados pero iguales. A este género pertenece la distinción matrimonio / unión civil. Está todo bien, suban al bondi, pero ustedes van ahí atrás, donde dice “unión civil”. A la parte de matrimonio no, eh? Bien por estos Rosa Parks que van por todos los derechos, incluido el nombre.

Llamar unión civil a un tipo de institución familiar y a otro matrimonio no es tan solo semántica. Es política. Es ideología. Y también es discriminación. Intenta mostrar que pese a que ambos están en la misma posición, aun dentro de esta igualdad hay diferencias. Y el hecho de que la idea de matrimonio derive de x palabra, de x institución, de que tradicionalmente se lo entienda ligado a la unión de hombre + mujer, no son razones suficientes para negarle este “título” a las familias de esquema no tradicional, entre las que se encuentra el matrimonio de personas del mismo sexo. El nombre distinto quiere marcar un diferencia, un acá tradicional, y un allá, ustedes, que tienen que decir gracias por esto, y nunca olviden que somos bien distintos, por eso ustedes se llaman distinto.

Matrimonio es la unión de dos personas, unión bien particular que implica una o unas ciertas ideas de familia. Si no negamos la unión de personas de idéntico sexo (piso del cual estimo parten los lectores del post), no hay razones de peso para no darles el mismo nombre. Y son quienes dicen que no se tiene que llamar igual quienes deben aportar razones suficientes para sostener su posición. La tradición, la naturaleza, los siglos pasados, no son argumento suficientes contra la igualdad.

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EL MATRIMONIO Y SU PROYECCIÓN EN LOS DERECHOS DE LOS CONTRAYENTES. Supongamos que por vía judicial o legislativa el matrimonio de personas del mismo sexo finalmente encuentra cabida en el derecho argentino. Esto implica un montón de cosas. Primero, un enorme paso en reconocimiento de derechos de personas que han sido postergadas y discriminadas duramente. En segundo lugar, pero no menos importante, la institución jurídica “matrimonio” constituye un importantísimo paraguas de protección de derechos. En muchas áreas ya había equiparación entre uniones homosexuales y matrimonios, fruto de largas luchas, como por ejemplo en cuestiones previsionales. Hay otras dos áreas que creo son de enorme importancia: la sociedad conyugal y los derechos hereditarios de los cónyuges, y la cuestión relacionada con la filiación. En estas áreas se evidencia la debilidad de la “unión civil” como mecanismo de protección de la familia y de la pareja  homosexual. Vamos con la cuestión económica: la unión civil, en Argentina, por una cuestión de competencia, solo facilita algunas cuestiones en materia previsional, y puede facilitar la prueba de la existencia de una sociedad de hecho entre dos personas, pero está muy lejos de brindar la protección al cónyuge más débil que da la figura de la sociedad conyugal, íntimamente ligada al matrimonio. Ni hablar de los derechos hereditarios. A la muerte de una persona soltera sin hijos, lo heredan sus padres, hermanos o sobrinos.

La unión civil, en nuestro país, solo existe en la Ciudad de Buenos Aires. Como la Ciudad no tiene competencia en materia de legislación de derecho privado, no puede regular estas cuestiones. Pero la hipotética sanción por el Congreso de una norma que regule uniones civiles sería un paso considerablemente menor en comparación a de la equiparación del matrimonio homosexual al heterosexual. Por lo pronto, habilitaría asimetrías entre la unión civil y el matrimonio que exceden al nombre de la institución, tales como estas cuestiones, bien sensibles, relacionadas con la sociedad conyugal y los derechos hereditarios de los cónyuges. La derogación del requisito de sexos distintos en el matrimonio impediría estas desigualdades y usando los términos constitucionales, implicaría el afianzamiento de la justicia en éste ámbito.

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HOMOSEXUALIDAD Y FILIACIÓN. Este es quizás el tema en el que hay menos consenso. Muchas personas que apoyan el matrimonio homosexual son reticentes a las cuestiones que se relacionan con la filiación. Creo que esto también es parte del prejuicio homofóbico, tan extendido y ramificado. La orientación o las preferencias sexuales no son fácilmente imponibles por los padres. Y creo que justamente muchos homosexuales serían especialmente sensibles –y contrarios- a los intentos de manipulación de las preferencias sexuales de sus hijos, por haber vivido, la gran mayoría, las dificultades inherentes a sus preferencias.

Este tema puede separarse en dos cuestiones: (1) los hijos biológicos de personas homosexuales; (2) adopción por parte de homosexuales. Respecto a la primera cuestión, simplemente alcanza con constatar que esto existe: las personas homosexuales no son estériles (per se) y perfectamente pueden tener hijos. No podría impedirse la procreación a personas por su preferencia sexual. Hay un punto donde esto se vuelve problemático: cuando en una pareja homosexual se decide concebir un hijo, y este hijo solo se adscribe a uno de los padres o madres (el que tiene una relación biológica con el niño). El niño tiene una realidad familiar disociada de la situación jurídica. De tal manera, solo tendrá la obra social del padre o madre biológica, pero no del otro padre o madre, y de igual manera con sus derechos hereditarios, derecho a requerir alimentos y otros derivados de la situación de hijo.

En relación a la adopción por parte de parejas homosexuales es el terreno donde quizás el consenso es más débil. En esto se evidencia la subsistencia del prejuicio homofóbico. Ante la situación de desamparo que implica la adoptabilidad de un niño, tanto por razones tanto jurídicas –que imponen atender al interés superior del niño- como por razones éticas, se impone posibilitar la adopción de quien pueda acoger al niño en su familia, y darle amor, protección y educación. Con esto alcanza. No interesa si en esa familia hay dos papás o dos mamás, aun cuando no sea lo más común. Lo que importa no es que la familia adoptante sea común, sino que se disponga para recibir al niño con amor.

La mejor formación del niño no es patrimonio exclusivo del matrimonio heterosexual. También en la familia heterosexual puede existir violencia, abusos, malos tratos, e incluso inducción a elegir determinada orientación sexual, males que se pretende asociar de modo exclusivo con los niños criados en familias homosexuales. No hay razones suficientes (mucho menos científicas) que hagan desaconsejable la adopción de niños por familias o parejas homosexuales. Ni siquiera debe ser preferible una familia heterosexual por sobre una homosexual por el solo hecho de su heterosexualidad o por su normalidad (estadística).

Una cosa más: aunque no se diga, hoy en día muchos niños son adoptados por parejas homosexuales. La normativa argentina en la materia permite la adopción por parte de personas solteras. Simplemente, uno de los dos miembros de la pareja adopta al niño, mientras que el otro si bien funciona en la vida como padre, no tiene vinculación jurídica con el niño. El niño no puede tener su obra social, ni heredarlo. En caso de una separación de la pareja, el niño podrá perder los vínculos con el padre o madre no adoptante, y sus eventuales derechos de hijo (sin contar los derechos del padre). La crianza de chicos por parejas homosexuales es una realidad que hoy ya existe, que la ley permite, pero que en la forma en que está planteada la institución de la adopción actualmente deja desprotegidos a los propios sujetos a los que la ley busca brindar protección que son los niños. Por todas estas razones, es imperioso sincerar la legislación y permitir la adopción por parte de parejas homosexuales, no solo en protección de los niños, sino también para acabar con los prejuicios y la discriminación en contra de personas por su orientación sexual.

La sanción de una ley que elimine el requisito de distinción de sexos para el matrimonio permitirá solucionar también la problemática de la adopción de niños por parejas homosexuales, en el sentido antes indicado, y esto contribuye a reforzar la necesidad de otorgar la plena tutela que la institución “matrimonio” implica, en contraposición a la “unión civil”. Si personas de preferencia homosexual pueden contraer matrimonio, también entonces podrán adoptar, ya que serán cónyuges (art. 312 CC).

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BONUS TRACK. El disparador de este post fue uno de Bruno Bimbi, en el que se comentaba la decisión de una jueza de ordenar la provisión de un tratamiento de fertilización asistida a una pareja de lesbianas. En un comentario, Sin Dioses se preguntaba si el lesbianismo es una enfermedad que requería tratamiento, ya que el tratamiento ordenado se fundó en el derecho a la salud. BB le respondió que la fertilización debía entenderse en el marco de un concepto de salud integral. El tema me parece bien difícil, porque no hay dudas que el tratamiento debe otorgarse a quienes tienen dificultades físicas o biológicas para tener hijos. Tal vez puede entenderse la concesión de este tipo de tratamientos a parejas homosexuales como una suerte de acción afirmativa, pero el tema de para pensar y discutir.