Hoy es profesor titular de Derecho a la Información. Empezó en 1987 como auxiliar de primera y a los pocos meses ya participaba en una mesa redonda sobre un tema: ¿Es necesario cambiar la Ley de Radiodifusión?. Era el gobierno de Raúl Alfonsín y se estaba discutiendo el proyecto del Consejo de Consolidación de la Democracia. Directivo del Centro de Estudios Legales y Sociales, Damián Loreti dialogó con Página/12 tras su participación como amigo del tribunal en la audiencia convocada por la Corte Suprema antes de resolver el litigio planteado por el Grupo Clarín sobre artículos de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual.
Es difícil de responder. Las preguntas de la Corte fueron elaboradas por consenso. La formulación permite entender que quienes las escribieron comprenden los principios interamericanos de modo muy claro. Pero no puedo adivinar cuántos ministros las sugirieron. Igual estoy muy satisfecho por el buen nivel. Fue importantísimo poner delante de la Corte, y televisar, el paradigma de la libertad de expresión y el deber del Estado de defenderla. Y como profesor de Derecho a la Información estoy contentísimo. Tengo material a parvas.
A partir del planteo de cada amigo del tribunal, sugeridos por el Grupo Clarín, quedó un gran tema de discusión: el del momento en que puede tornarse insustentable la actividad de un medio de comunicación. ¿Existe ese concepto en derechos humanos?
En el marco del derecho internacional de los derechos humanos vinculado a la libertad de expresión, la afectación de la sustentabilidad es un condicionante. Existe, por ejemplo, un principio relacionado con la hacienda pública. También apareció el tema en el fallo de la Corte Suprema de 2007 sobre el quite de publicidad de manera arbitraria por parte del gobierno de Neuquén al diario Río Negro. Fue un modo de retaliación por contenidos.
¿La LSCA tiene en cuenta el criterio de sustentabilidad para los diversos actores del ámbito de la comunicación audiovisual?
Sí, por supuesto que sí. En términos de uso racional del espectro radioeléctrico lo tiene en cuenta. Pero tomo un antecedente previo. La Argentina venía de un proceso de congelamiento de espectro, de una década de cierre a la entrada de nuevos actores y de un rol absolutamente subsidiario, en el mejor de los casos, de los medios públicos. Entonces el primer debate fue cómo restañar los derechos de los que no habían podido entrar en el espectro. Pero la aparición de nuevos actores no tiene por qué afectar la sustentabilidad. Sí puede afectar el nivel de rentabilidad. Son cosas distintas. Uno de los expertos de la actora habló de una actitud agresiva respecto de la competencia. Si eso lleva a la compra de otro medio para después cerrarlo, la agresión termina en la liquidación de medios de comunicación no por parte de la aplicación de la ley sino por el resultado de esa agresión. Y pueden desaparecer, como ha ocurrido, dos señales de televisión local en una ciudad de la Argentina.
Eso no lo tiene que decir la ley. La cuestión de fondo es el modo en que el Estado racionaliza normativamente el soporte para el ejercicio de la libertad de expresión. La Convención Interamericana de Derechos Humanos equipara la frecuencia radioeléctrica con el papel. Son soportes. Los relatores de la libertad de expresión le dieron una interpretación dinámica a esa idea y algunas veces hasta la aplicaron a la banda ancha. Ya que hablamos de sustentabilidad, en un modelo no demasiado lejano de televisión digital, con torre única y sin necesidad de que cada empresa tenga su transmisor, los costos bajarían. Estamos hablando de aire, ya sea codificado o sin codificar. En el caso del cable, lo que es hasta cierto punto impensable es la duplicación de red. Quien tiene una herramienta como el tendido a través de postes no debería obligar a duplicar los costos del posteo. Si no, aparecería otra barrera de acceso. En la ciudad de Buenos Aires los nuevos tienen que soterrar. Los viejos no. Entonces la barrera es inaccesible. ¿Cuántos millones de dólares hacen falta para tender postes? ¿Cuánto hace falta para arrendar los tendidos de los que ya existen? Así se ve hasta qué punto la LSCA sí tiene claro el criterio de sustentabilidad. El abaratamiento de las tecnologías es una clave para que un medio sea sustentable. La multiplicación de actores tiene que ver con la asequibilidad a las nuevas tecnologías y cámaras. Además, gracias a la LSCA ya existe una nueva industria de contenidos que generó en el interior del país una explosión. Hasta hace poco, pensar en ficción producida en el interior era ciencia ficción. Ya no. Hay más de tres mil inscriptos para los concursos. Y, como en el cine, la posibilidad de crear nuevos productos está apalancada. Como legalmente el año pasado se les dio a estos fenómenos el carácter de industria, el Estado pasó a tener mayor responsabilidad en ayudar a la creación de contenidos audiovisuales. En otros lugares del mundo, cosa que en la Argentina no se discute aún, hasta existe lo que se denomina regímenes de subsidio al pluralismo.
¿Cómo puede determinarse, de manera sensata, cuándo hay afectación de sustentabilidad y cuándo hay afectación relativa de rentabilidad? La sustentabilidad puede ser un tema de derecho internacional de los derechos humanos. La rentabilidad está relacionada con la economía, la relación entre empresarios y trabajadores, la productividad…
…estimaciones de gastos, ética empresaria, responsabilidad social… Constitucionalistas norteamericanos como Owen Fiss dicen que la sociedad es como un Parlamento. En un Parlamento hay reglas que determinan cuánto tiempo habla cada uno para garantizar que todos puedan hablar. La expresión que usan esos constitucionalistas es multiplicación de las esquinas. Y la Corte Interamericana falló que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho declamativo. Implica contar con los medios técnicos necesarios para su ejercicio. ¿Hay que tomar reglas que faciliten la asequibilidad del acceso al ejercicio de la libertad de expresión? Esa es una postura. ¿O el Estado cumple con la limitación de no censurar, lo cual es muy importante, y luego se retira para que el mercado decida lo que el propio mercado quiera? Aclaro que lo segundo no sucede ni siquiera en un país como los Estados Unidos. La Corte Suprema de los Estados Unidos dice que la razón de ser de la ley Sherman, la Ley Antimonopolios de 1890, es que la antimonopolización debe ser aplicada. Es decir que tampoco en la tradición clásica hay derecho a predar mercados. No existe el derecho a colusiones para que otro no pueda participar. Ese es el dato central. La sustentabilidad lleva a otra reflexión, sobre la llamada talla crítica. El piso mínimo. Pero si alguien controla el 45 por ciento del mercado y evidencia un proceso de integración vertical y horizontal tan fuerte, no habrá otro que pueda tener esa talla crítica. La Corte preguntó, por eso, qué pasaría con el resto de los actores si solo ese criterio determina la independencia editorial. O qué pasaba antes de la fusión entre Multicanal y Cablevisión. ¿No había independencia? Si hoy se dice que esa fusión es imprescindible para la sustentabilidad, ¿significa que antes la actividad tal como se desplegaba no era sustentable?
Sí. La LSCA no exige que nadie esté en peores condiciones que los que hoy están funcionando bien. Claro, el tema es dónde se descargan los costos. Si hay mercado cautivo y subsidios cruzados, adiós. Por eso la LSCA privilegia que el objeto principal de la actividad sea la comunicación social.
¿Un actor dominante del mercado puede poner en juego no solo la rentabilidad sino la sustentabilidad de otro medio?
En una ciudad del interior, ¿quién puede competir con el que domine a la vez el cable y el sistema abierto? Tendrá barreras de acceso impasables si hay soterramiento, y si quiere hacer televisión abierta se encontrará con otra barrera muy compleja: el otro ya cuenta con la venta de publicidad en paquete gracias a las condiciones preexistentes, a la existencia de un multimedios, a la fidelización sobre la base de descuentos si el avisador no pone publicidad en el otro medio… Hay que discutir en qué condiciones se pueden instalar los nuevos cuando las barreras están bajas. Y eso que hoy no está la presión de fútbol. ¿Quién podía competir, además, con la prestación del fútbol por parte del grupo dominante ya instalado?
No. Al contrario. Quien tenía monopolizado el fútbol siguió operando, es decir que no perdió sustento. Y el cambio de reglas les dio oxígeno a los canales de cable del interior. Antes tenían que comprar el fútbol y el resto del paquete. Más allá de aciertos o errores en la gestión de Fútbol para Todos, implicó un gigantesco aporte de oxígeno a los canales mientras no restaba sustentabilidad al Grupo Clarín. Antes uno pagaba tres veces para mirar un partido: el paquete, el decodificador y el partido estrella. Dejó de ocurrir. Claro que pudo haber habido una afectación a los costos. Pero el punto es que en esa época los fondos venían de los canales de cable del interior y obviamente de los usuarios. Tampoco habría afectación de sustentabilidad de Clarín si todo se redimensiona de acuerdo al cumplimiento pleno de la LSCA. Con el 35 por ciento del mercado quedaría en una de las mejores situaciones del mundo. También fue bueno discutir esto ante la Corte.
Mucha gente decía que no quedaba nada por discutir y que la Corte ya estaba al tanto de todo. Pero a la Corte nunca le llegó el expediente en las condiciones vistas en la audiencia. Venía con la sentencia de primera instancia, la apelación del Grupo Clarín, la respuesta del Estado, la sentencia de cámara y los dos recursos extraordinarios. Por eso yo pensaba que quedaría explicitado un debate que planteó muy bien otro amicus, Víctor Abramovich. Hay dos miradas sobre la libertad de expresión y el rol del Estado. Una es abstenerse de censurar lo cual, siempre insisto, es un principio irrenunciable, y a la vez limitar al Estado a la función de alguien que ordena el tránsito. La otra mirada se inspira en el derecho internacional de los derechos humanos, según el cual el Estado tiene que garantizar pluralidad. Eso afirman los relatores de libertad de expresión. Otro tema más de la audiencia: para cumplir con el principio de que los monopolios y los oligopolios conspiran contra la democracia porque restringen la libertad de expresión, ¿debe haber una regulación general o debe haber una regulación específica? Si solamente hubiera una regulación general, que es el planteo del Grupo Clarín, serían incompatibles con el sistema interamericano de derechos humanos todas y cada una de las reglas que rigen hoy los servicios audiovisuales en el mundo. Todas.
Incluso en los sistemas con fundamentos más neoliberales hay límites. En el informe del 2004 el relator de Libertad de Expresión dice que las reglas generales de defensa de la competencia no son suficientes para garantizar el pluralismo. Debe haber leyes específicas particularmente cuando hay uso de espectro como recurso finito. Una vez que uno admite la regla de las regulaciones específicas aparece otra discusión, tal como sucedió en la audiencia, y lo celebro. Es ésta: el control antimonopólico, ¿es ex ante o ex post? En las reglas de la economía de los bie-nes materiales, el principio general prevé el castigo y ocasionalmente la desinversión. En las reglas específicas de la libertad de expresión, desde el 2007 los relatores dicen que el principio debe ser que los monopolios y los oligopolios sean prevenidos porque el daño a la libertad de expresión no es reparable económicamente. La LSCA es compatible con esa línea. Previene la actitud predatoria de la libertad de expresión.
Pero busca corregir lo existente. Por eso hay una discusión tan fuerte.
Toma principios que nunca fueron rebatidos. El primero surge del fallo sobre el monopolio de la Standard Oil de la Corte norteamericana. Establece sancionar lo que hay y arreglar lo que sigue, porque de otro modo los efectos del monopolio continuarían, dado que se basarían en un poder obtenido ilegalmente. Luego viene la regla de la Unesco: cuando la situación de la libertad de expresión se ve comprometida, los Estados tienen algunas medidas que tomar. Rechazar pedidos de licencia de quienes ya tienen, rechazar pedidos de fusión porque una fusión puede avasallar la libertad de expresión y hacer cumplir reglas de desinversión. También contempla sanciones en caso de incumplimiento de esas reglas. Cuando hablan de la regulación, los propios relatores se refieren a la integración vertical y a la integración horizontal de un grupo empresario. Entonces, de nuevo, ¿en qué espejo uno se mira? Los relatores establecieron que el criterio debe ser ex ante, o sea preventivo. Si la Corte Suprema adoptara esa premisa, a mi criterio el caso quedaría resuelto de manera compatible con las normas interamericanas de derechos humanos.
Desde su nacimiento la LSCA fue acusada de obsoleta y de no regular Internet. Empiezo por lo segundo: bienvenido sea. Buscar una regulación de Internet es muy complejo. Es tanto un servicio como un soporte. ¿Quieren regular comercio electrónico, diarios electrónicos, podcast, correo electrónico? Lo que pierden de vista quienes dicen esto es que la LSCA no regula un soporte. Establece para ciertas actividades de la comunicación social no para todas una plataforma de pluralismo y diversidad por el uso de algún tipo de tecnología en determinadas condiciones. Pero los argentinos no inventamos la pólvora. En 2007 los europeos dijeron: Todo aquello que está ofrecido como una parrilla de programación, es un servicio de comunicación audiovisual en línea, que tiene contenidos editoriales hilvanados y vocación de influencia sobre la opinión pública. A esto lo regulamos bajo la regla de la Convención de Diversidad Cultural de la Unesco. Y luego argumentan: Todo aquello que no sea una oferta de programación en línea o que tenga una vocación prevalentemente redaccional queda fuera de esa regla. Para eso no hay reglas ni siquiera de cuota mínima europea, que sí están vigentes para el servicio de comunicación audiovisual. Uno pincha y baja dónde y cómo quiere. En Ecuador sí se regula Internet. Afortunadamente la LSCA no quiso regularlo.
Otro punto que quedó nítido en la audiencia fue el debate sobre si los verdaderos monopolios u oligopolios no son las telefónicas.
Cuando se quiso incorporar a las telefónicas dentro de la LSCA la queja fue fenomenal por parte de sectores de la oposición. Hay incluso un juicio de la Asociación de Televisoras de Cable contra el Ministerio de Economía. El proyecto original planteaba que para que una telefónica entrase a hacer video tenía que cumplir 13 premisas, casi el doble de lo que se le pedía a Telmex en México. Entre otras cosa se pedía, por ejemplo, contabilidad separada, se ponía un límite de una sola señal y se establecía que no tuvieran subsidios cruzados. Eso no cuadró. La Presidenta, acompañada de Gabriel Mariotto, que entonces era interventor del Comfer, y de Agustín Rossi, que era presidente del bloque de diputados del Frente para la Victoria, anunció públicamente que retiraría esa parte. Evidentemente la realidad política daba para aprobar una ley con ciertas cosas y no con otras. Además, todavía hay una regla de hierro: los servicios de telecomunicaciones van dentro de las normas de la Organización Mundial de Comercio, mientras que las reglas de radiodifusión o servicios de comunicación audiovisual están protegidas por la Convención de Diversidad Cultural y los Estados tienen la obligación de promoción y protección. Esta diferencia entre un carril y otro es clara en la legislación norteamericana, donde una misma ley regula de manera diferente de acuerdo a si se trata de conectividad o si el punto es un operador de televisión. En cuanto a cómo se llegará legalmente a encarar la convergencia digital, los europeos aún no lo tienen claro. Es una buena discusión. En los teóricos que me quedan por dar voy a usar el DVD de la audiencia con la Corte. Hay que acercarles a los estudiantes el objeto del debate. Espero que con todos los argentinos ocurra lo mismo, ¿no?
