Durante dos mañanas y con un cronograma de precisión escandinava, que sólo contempló un cuarto intermedio de quince minutos, la Corte Suprema de Justicia escuchó todos los argumentos posibles a favor y en contra de la plena vigencia de la ley audiovisual. Lo sucedido constituye un paso gigantesco hacia la transparencia en el debate público sobre cuestiones de interés general. La apreciable diferencia en el desempeño de los equipos de abogados y especialistas presentados por el Grupo Clarín y por el Estado Nacional, y de los respectivos amigos del tribunal que apoyaron las posiciones de cada uno, conspira contra las pretensiones del multimedios, que hizo girar su posición sobre la menor rentabilidad que obtendría si cumpliera con la ley, pero no atinó a fundamentar de qué modo esto afectaría su libertad de expresión. La más afamada de sus defensoras no vaciló en decir que sólo el Grupo Clarín podía hacer periodismo de investigación crítico del gobierno, por la escala monumental de sus negocios. Frente a esta visión mercantilista, justificada en una posición liberal conservadora sobre la autonomía de la empresa que no admite límite alguno, la representación del interés público opuso una concepción estructural más propia de este siglo, que incluyó el derecho de todos a expresarse, el de la sociedad a recibir información de fuentes plurales y diversas, y la obligación del Estado de intervenir para asegurarlo. Una contradicción difícil de salvar apareció en la descoordinada defensa del Grupo Clarín. Por un lado sostuvo que la concentración que ha conseguido en los 68 años de vida que cumplió el primer día de la audiencia no excede del 40 por ciento del mercado audiovisual. Por otro, insistió en que si se atuviera al tope del 35 por ciento fijado por la ley desaparecería la única voz crítica que existe en el país. Ni intentó explicar por qué la diferencia entre democracia y dictadura dependería del control de ese 5 por ciento del mercado. Se ahorró una ridiculez adicional, aunque no parecería que haya satisfecho así la curiosidad de la Corte. Mientras circulan inevitables y contradictorias versiones acerca de cuándo y cómo votarán los jueces supremos, la argumentación vertida a lo largo de siete horas en las que pocas cosas quedaron sin decirse no sólo contribuye a ilustrar a los magistrados sino también al resto de la sociedad, destinataria de la ley cuya aplicación fue frenada por medidas cautelares interpuestas en distintos lugares por el mayor grupo de medios del país. La razonabilidad de ese techo del 35 por ciento se hizo evidente para todos.
Un aspecto llamativo de la audiencia fue el desnivel entre los equipos enfrentados. Es probable que esto no se deba sólo a la calidad de los profesionales de cada uno, sino a la mejor preparación para la audiencia y a la índole de los valores que cada uno expresaba. El miércoles, la Corte escuchó a los amicus curiae y no hizo preguntas. Con las partes actuó a la inversa: el grueso de la audiencia se dedicó a la presentación de preguntas pertinentes e incómodas que el conjunto de los jueces había preparado sin previo aviso para las partes, que recién al final tuvieron diez minutos para una declaración de cierre. El presidente Ricardo Lorenzetti ejerció en forma impecable su autoridad. Confeccionó un cuestionario incisivo hurgando en los puntos débiles de cada uno. Supo repreguntar, interrumpió a quienes se iban por las ramas de la retórica y siempre manejó la situación con seguridad. Cuando uno de los abogados de Clarín insistía en la rentabilidad económica como fundamento de la libertad de expresión, Lorenzetti le explicó que la pregunta versaba sobre la sustentabilidad, en las condiciones actuales del mercado y en caso de aplicarse la ley, y su relación con la libertad de expresión protegida por la Constitución. Esa pregunta crucial quedó sin respuesta clara. La firmeza del juez era proporcional a las vacilaciones de la parte. Una raíz del problema fue que el Grupo Clarín presentó a tres oradores sin establecer un orden de jerarquía entre ellos. Su integrante más notorio, por el llameante pelo rojo, es el abogado junior del estudio Sáenz Valiente, Damián Fabio Cassino, de 44 años, nacido en Chivilcoy, igual que el CEO del Grupo, Héctor Magnetto. Muy amigo de Pablo Casey, a quien en Chivilcoy llaman El Cachila, hijo de Alicia Magnetto, la hermana Chita, ambos ingresaron juntos al estudio Sáenz Valiente. Cassino desarrolló así una relación propia con el tío del Cachila Casey: ha sido abogado personal de Magnetto en diversas causas y llegó a integrar como suplente el directorio del Grupo. El terceto se completó con los conocidos constitucionalistas Alejandro Carrió y María Angélica Gelli. Pero como el tribunal conoce bien el derecho aplicable, se interesó por conocer cómo relacionan las partes los hechos de la causa con aquellos principios generales. En consecuencia, la voz cantante fue la de Cassino, especialista en defensa de la competencia y concentración económica, pero no muy fascinante expositor, quien durante toda la audiencia mostró un marcado rictus hepático. Las esporádicas intervenciones de Gelli eran más pertinentes, pero también ella recaló en un discurso político, sobre la distribución de publicidad oficial y un supuesto cepo publicitario privado que darían ventajas a los competidores de su cliente y terminó sugiriendo que el Estado subsidiara otras voces para que pudieran subsistir en el impenetrable coto de caza del gigante. Por la misma razón, fue casi nula la actividad en el equipo contrario del constitucionalista Eduardo Barcesat, a quien Lorenzetti interrumpió antes de que terminara de carretear porque no se ceñía a la pregunta formulada. Carrió, quien también es penalista, mostró su conocimiento de los tratados y decisiones del sistema interamericano de protección de los derechos humanos y de los fallos de la Corte argentina sobre libertad de expresión, pero fue perdiendo relevancia ante cada pregunta. Cassino machacó sobre el monotema del Grupo Clarín, que es su rentabilidad. Llegó a decir que el Grupo no podría subsistir en un entorno competitivo. En el cierre de la parte estatal le respondió Martín Sabbatella: si esto fuera así, el resto de los prestadores que presentaron sus propuestas de adecuación a la ley tendrían vocación suicida. Más sólida en apoyo del Grupo había sido el miércoles la intervención como amicus curiae de Eduardo Oteiza, profesor de la Universidad de Palermo que en 2010 sucedió como presidente de la Asociación por los Derechos Civiles a Carrió, cuya defensa de los hijos de la directora de Clarín provocó una crisis interna por la que debió dejar el liderazgo de esa ONG que había fundado. Oteiza expuso sobre la regulación del cable en los Estados Unidos como representante de las Asociaciones de Empresas de Televisión Pagada para Iberoamérica, con precisiones que luego refutó muy bien el directivo del CELS Damián Loreti, quien descalifficó la aplicación automática a la Argentina de fallos de tribunales estadounidenses dado el distinto entorno. Allí no se justifican los topes que fija la ley argentina por la sobreoferta de alternativas en un mercado con múltiples actores: empresas satelitales y telefónicas, televisión digital terrestre, que brindan quinientas opciones al público. También intervinieron por Clarín dos funcionarios de Defensa de la Competencia con los presidentes Raúl Alfonsín y Fernando De la Rúa, el discípulo de Carlos Nino Gabriel Bouzat y el economista Carlos Winograd. Durante el seminario que este año organizó en Manhattan la Universidad de Columbia, Winograd alegó a favor de Clarín, presentado como experto independiente, pese a que había asesorado en la fusión de Cablevisión y Multicanal. Acaso porque desde hace años enseña y pasa buena parte del año en Francia e Inglaterra, fue el más sincero expositor del Grupo. Brindó así sólidos argumentos a favor de la posición oficial. Según Winograd, la pericia contable estableció que de contraerse la oferta del Grupo, Clarín no podría afrontar el pago de su deuda externa. Es la misma discusión que se planteó a la salida de la convertibilidad con las prestadoras de servicios públicos a las que no se les permitió aumentar tarifas. En la mayoría de los casos se demostró que su endeudamiento no fue invertido en la prestación del servicio concesionado, sino para financiar fuga de divisas mientras incumplían con planes de inversión. Para Winograd, el modelo de economía de escala y producción masiva que practica su contratante sólo puede subsistir agrediendo a los competidores. Esta tendencia al monopolio, que según varias exposiciones de la parte contraria y algunos amicus (Miguel Rodríguez Villafañe por las cooperativas, la excelente expositora Cynthia Ottaviano como Defensora del Público) se concretó con prácticas predatorias, fue una de las razones para la sanción de la ley. Ante una pregunta, los desconcertados lawyers del Grupo Clarín se pelean por no responder, twiteó desde La Pampa el joven constitucionalista Gustavo Arballo, quien vio la audiencia por Internet, otra saludable innovación de la Corte, mientras los medios del Grupo la cubrieron de modo incompleto y selectivo. Vistos los resultados, es incomprensible que el Grupo Clarín haya dejado en el banco de los suplentes a María de los Milagros Páez, experta en comunicaciones del estudio Sáenz Valiente, quien estaba registrada para exponer y a quien Lorenzetti no hubiera podido vapulear. Otro que debería devolver la plata que cobró es el semiólogo Eliseo Verón, quien está más para jugar a las bochas en el pueblito italiano de Monte Cerignone, donde compró una parroquia vacía frente al convento de Umberto Eco. En el otro extremo, el joven Lucas Grossman, profesor de San Andrés, intentó descalificar el informe de 2004 de la Relatoría para la Libertad de expresión, afirmando que había sido redactado por un pasante. Ignoró así que ese trabajo (que postuló la necesidad de regular los medios, porque la excesiva concentración que tiende al oligopolio o el monopolio amenaza en forma indirecta la libertad de expresión) fue realizado bajo la supervisión del ex Relator Eduardo Bertoni, aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Asamblea General de la OEA, con lo cual pasó a ser una de las fuentes obligatorias de derecho argentino reconocidas por la Corte Suprema en el reciente fallo Carranza.
El equipo estatal fue encabezado por Graciana Peñafort, una joven abogada de 36 años, la persona más joven que subió al estrado. Junto con la Procuradora General Alejandra Gils Carbó, la Procuradora del Tesoro Angelina Abbona y las juezas de la Corte Elena Highton y Carmen Argibay, ejemplifica el rol sobresaliente que en el actual gobierno han asumido las mujeres. Graciana fue una de las redactoras de la ley y desde el ex Comfer y la Afsca intervino en todos los expedientes iniciados en su aplicación. En 2011, cuando Gabriel Mariotto dejó el cargo con la misión de imponer la autoridad regulatoria sobre el gobernador bonaerense Daniel Scioli, Peñafort fue desplazada de la Afsca por la conducción bicéfala que lo sucedió. Acompañó un tiempo a Mariotto en la Legislatura, hasta que recaló como directora de jurídicos del ministro de Defensa Agustín Rossi. El efecto de su inesperada irrupción fue espectacular, en pocos minutos nació una estrella. Abbona tuvo la inteligencia de conferirle la jefatura del equipo, pasando por alto aquellos enojosos episodios, que hirvieron en las redes sociales a medida que Graciana ocupaba el centro de la escena con una contundencia única. Sin un solo papel, respondió con exactitud a cada pregunta, con citas precisas de la ley actual y de la anterior, y decidió sobre la marcha quién respondería cada cosa. Además fue concisa y mostró una gran capacidad para construir cada frase con economía y claridad, las mismas características que el día anterior mostró Víctor Abramovich, amicus curiae por la Universidad de Lanús. La secundó, como mejor pudo, el hombre de confianza de Martín Sabbatella en Morón y la Afsca, Daniel Larrache; con buena comprensión de lo que se discutía y dónde estaba, el economista Horacio Amílcar Seillant, y con algunos pincelazos otro buen conocedor de la ley, Pablo Wisnia. Graciana sólo se alejó de la perfección ante las pregunta siete y diez. La primera, sobre el riesgo de que la desinversión afectara las fuentes de trabajo. Respondió que los sindicatos participaron en la elaboración de la ley, que estableció una protección específica con respeto por las incumbencias profesionales. No sabía, porque ya la habían ido, que además la Afsca y el sindicato de televisión firmaron en noviembre de 2012 un convenio protocolizado por el Ministerio de Trabajo que garantiza las fuentes de trabajo y las condiciones convencionales como requisito para aceptar las transferencias, supervisado por una comisión mixta que integran los trabajadores. La segunda, cuando le recordaron que el Estado dijo que las licencias eran un privilegio otorgado en forma temporal bajo estrictas condiciones, y que no puede generar un derecho adquirido, y le preguntaron si eso implicaba que podía quitar las licencias ya otorgadas y las nuevas sin derecho alguno. Esa no es una afirmación de la ley, sino de un escrito anterior en la defensa del Estado. Peñafort respondió que el derecho del licenciatario sería el de defensa en el procedimiento administrativo. El subprocurador Horacio Diez reveló el trasfondo al agregar que en el caso del Grupo Clarín podría haber una responsabilidad del Estado al ordenar la adecuación al tope de licencias establecido por la ley, pero que eso debería dirimirse en otro juicio. Ya lo había dicho la Corte el año pasado: la cuestión es patrimonial, no de libertad de expresión. Del mismo modo, ninguna falencia del Estado en la implementación de las demás disposiciones de la ley puede argumentarse a favor del Grupo Clarín.
También rayaron alto algunos amicus favorables a la vigencia de la ley. En respuesta a la visión tradicional de la Asociación de Propietarios Adepa (que quiso presentarse como independiente pero sólo fue admitida como amiga de parte), para la cual toda regulación afecta la libertad de expresión, Abramovich precisó que los privilegiados por la estructura social siempre impugnan las acciones afirmativas que intentan revertir patrones estructurales de exclusión social, invocando la igualdad de trato formal para no perder sus beneficios. En el caso de los medios, resisten las normas que procuran limitar la concentración desde la trinchera de la libertad de expresión concebida con una mirada liberal-conservadora. Para esta visión, se trata de una cuestión de autonomía personal que impone límites al Estado, como una coraza protectora. La visión opuesta reconoce los límites al Estado, como la prohibición de censura, pero concibe a la libertad de expresión como un derecho colectivo, afectado por estructuras sociales desiguales y excluyentes. En este enfoque estructural, el Estado tiene el deber de intervenir para transformar esas condiciones estructurales y favorecer el debate público, aun si para eso interfiere con la autonomía de algunos. El fallo de la Cámara y las posiciones del Grupo Clarín objetan la regulación como una restricción indebida, sin advertir que también constituyen obligaciones jurídicas del Estado, de raíz constitucional y basadas en el derecho internacional de los derechos humanos, como el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que pone el acento en las obligaciones positivas del Estado de garantía y de protección estatal frente a actores no estatales, agregó Abramovich. Esto se enlaza con el principio de igualdad de los artículos 42 y 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, que incorporan la idea de igualdad estructural y los deberes de protección estatal. La Cámara invierte la carga de la prueba y deja a cargo del Estado probar la razonabilidad de una restricción de la libertad de expresión, en pos de garantizar una ampliación de los espacios de participación para el resto. La pregunta sobre la razonabilidad debería ser en qué medida una empresa funcionando en un mercado competitivo, ajustada a los techos de propiedad que establece la ley, puede ser sustentable. Basta mirar al resto del mercado para obtener la respuesta. Abramovich concluyó con una cita del profesor estadounidense Owen Fiss, que explicita dos versiones contrapuestas de la libertad de expresión, aún dentro del liberalismo político: El Estado puede ser opresor pero también puede constituir una fuente de libertad. Este punto de vista, inquietante para algunos, descansa sobre varias premisas. Una de ellas se refiere al impacto de las concentraciones privadas de poder sobre nuestra libertad. A veces se necesita del Estado para contrarrestar esas fuerzas.
