El país hace bien en ser precavido para no mostrar voluntad de pago con los holdouts para que no se dispare la cláusula que lo obliga a mejorar los pagos a los bonistas que entraron al canje. La clave es el término voluntario del contrato. Existirían formas de mostrar que el arreglo es una orden judicial o buscar el consenso de los tenedores llamados me too para salir airosos de las potenciales demandas
Con la amenaza de un default, la reunión entre los representantes de Argentina y el mediador nombrado por el juez Griesa, Daniel Pollack, para que cumpla la sentencia favorable a los fondos buitre seguirá hoy por la mañana.
El gran fantasma para el lado argentino es la cláusula RUFO (rights upon future offers, por sus siglas en inglés) incluida en el contrato de canje de deuda de 2005 y 2010, que obliga al país a igualar cualquier oferta voluntaria superior que se ofrezca a los bonistas que no entraron al canje a aquellos que sí aceptaron. Pero según los abogados consultados por este diario, existen alternativas para cumplir con la sentencia y salir airosos de los juicios que los bonistas llamados «me too» podrían presentar después.
«Considero que la Argentina está siendo cuidadosa y responsable en el manejo del proceso con los holdouts, dado las limitaciones de la clausula RUFO y la intención que manifestó el país de no incumplirla», dijo Carlos Albarracín, socio del sector de Mercado de Capitales del estudio Milbank, Tweed, Hadley & McCloy, con sede en Nueva York.
El Poder Ejecutivo deja claro el riesgo de la cláusula en cada uno de sus discursos y evita usar la palabra «negociación» en este proceso para que no se perciba como voluntaria.
Según coincidieron los expertos, el texto del contrato indica de forma clara que tiene que existir una oferta voluntaria para que la cláusula se gatille. El lenguaje de la clausula RUFO parece claro en qué actos «gatillan los derechos que la cláusula le otorga a los bonistas que aceptaron el canje», apuntó Albarracín.
En sintonía, Richard Samp, abogado asesor de la Washington Legal Foundation, la clave de la cláusula es el término «voluntario». «Si los pagos efectuados a los holdouts no se hacen voluntariamente, sino con el propósito de cumplir con los mandamientos judiciales del distrito, entonces la cláusula RUFO no sería disparada», argumentó.
Si bien la negociación que podría darse entre Argentina y los fondos buitre estaría bajo el paraguas de la sentencia judicial que emitió Griesa, los bonistas podrían interponer demandas para beneficiarse de la nueva oferta de pago. Pero deberían probar en el juicio que la oferta no fue voluntaria.
Para Marcelo Etchebarne, socio del estudio Cabanellas Etchebarne Kelly, cumplir con la sentencia es un acto voluntario. Es decir, si bien la sentencia es coercitiva, conlleva una decisión voluntaria de pagar porque es más conveniente y este es el argumento que podrían esgrimir los bonistas del canje para demandar a la Argentina.
«El pago voluntario de una sentencia no es lo mismo que hacer una oferta de compra. Esto no impide que los bonistas pueden hacer juicio, aunque las chances de ganar son remotas», explicó Etchebarne.
Si bien podría pensarse que incluso un stay hasta fin de año, cuando vence la RUFO, podría defraudar la cláusula, los expertos indican que no habría vinculación.
El objetivo de Argentina, entonces, sería poder realizar una oferta que muestre la falta de voluntad de negociación. «Entiendo que el lenguaje de la clausula RUFO sólo establece cuál sería la conducta o el acto que gatilla la cláusula, pero no qué conductas o actos no la gatillarían», dijo Albarracín. La clave sería mostrar una situación en que la conducta o acto no es voluntario, por ejemplo, a través de una decisión judicial o un acuerdo conciliatorio (por el cual las dos partes ofrecen o aceptan cosas).
Otra de las alternativas judiciales que podrían haber puesto en práctica los funcionarios argentinos, que también implica un acuerdo conciliatorio pero entre los bonistas que entraron al canje, es lo que se denomina como el «consent solicitation», que hace referencia al proceso por el cual un emisor propone a los acreedoresrealizar con su consentimiento cambios materiales respecto de los términos del contrato. «Esto significa adelantar el vencimiento de cláusula RUFO, algo que eventualmente va a ocurrir. El proceso para reunir el consentimiento de los acreedores es algo posible; el proceso conlleva entre dos y tres meses. Esta es la acción más concreta que nadie puede objetar si es que se está llevando a cabo una negociación», indicó Eugenio Bruno, socio del estudio Garrido.
No obstante, la defensa argentina argumentó el lunes que esta estrategia es imposible de cumplir, ya que es necesario contar con el acuerdo del 75% de los bonistas de cada serie ó el 85% de la suma de todas ellas. En este último caso, es necesario que se de la aprobación del 66% por cada serie para realizar modificaciones en la cláusula.
De hecho, los Euro Bondholders plantearon una posibilidad similar a esta el martes pasado en la audiencia que llevaron a cabo con el juez Griesa. «Sé que el mediador está en la sala y sólo quiero dejar constancia de que somos titulares de bonos del canje. Apoyamos firmemente una solución negociada en este tema [pari passu]. En nuestro escrito, sugerimos que existe una posibilidad de que se resuelvan las dificultades relacionadas con la clásula RUFO», explicó Christopher Clark, abogado del estudio Latham & Watkins, que representa a los bonistas europeos que buscan una clarificación legal para poder cobrar.
En un escrito presentado ante el magistrado, los Euro Bondholders sostuvieron estar dispuestos a renunciar a la cláusula bajo las «circunstancias apropiadas». Este grupo de bonistas propuso que la Corte permita a Euroclear y Clearstream compartir información de bonistas con la Argentina, la única parte que puede iniciar el «consent solicitation». Griesa evitó pronunciarse sobre esta cuestión e instó a los bonistas ponerse en contacto con el mediador Pollack para contribuir con su trabajo.
Con la amenaza de un default, la reunión entre los representantes de Argentina y el mediador nombrado por el juez Griesa, Daniel Pollack, para que cumpla la sentencia favorable a los fondos buitre seguirá hoy por la mañana.
El gran fantasma para el lado argentino es la cláusula RUFO (rights upon future offers, por sus siglas en inglés) incluida en el contrato de canje de deuda de 2005 y 2010, que obliga al país a igualar cualquier oferta voluntaria superior que se ofrezca a los bonistas que no entraron al canje a aquellos que sí aceptaron. Pero según los abogados consultados por este diario, existen alternativas para cumplir con la sentencia y salir airosos de los juicios que los bonistas llamados «me too» podrían presentar después.
«Considero que la Argentina está siendo cuidadosa y responsable en el manejo del proceso con los holdouts, dado las limitaciones de la clausula RUFO y la intención que manifestó el país de no incumplirla», dijo Carlos Albarracín, socio del sector de Mercado de Capitales del estudio Milbank, Tweed, Hadley & McCloy, con sede en Nueva York.
El Poder Ejecutivo deja claro el riesgo de la cláusula en cada uno de sus discursos y evita usar la palabra «negociación» en este proceso para que no se perciba como voluntaria.
Según coincidieron los expertos, el texto del contrato indica de forma clara que tiene que existir una oferta voluntaria para que la cláusula se gatille. El lenguaje de la clausula RUFO parece claro en qué actos «gatillan los derechos que la cláusula le otorga a los bonistas que aceptaron el canje», apuntó Albarracín.
En sintonía, Richard Samp, abogado asesor de la Washington Legal Foundation, la clave de la cláusula es el término «voluntario». «Si los pagos efectuados a los holdouts no se hacen voluntariamente, sino con el propósito de cumplir con los mandamientos judiciales del distrito, entonces la cláusula RUFO no sería disparada», argumentó.
Si bien la negociación que podría darse entre Argentina y los fondos buitre estaría bajo el paraguas de la sentencia judicial que emitió Griesa, los bonistas podrían interponer demandas para beneficiarse de la nueva oferta de pago. Pero deberían probar en el juicio que la oferta no fue voluntaria.
Para Marcelo Etchebarne, socio del estudio Cabanellas Etchebarne Kelly, cumplir con la sentencia es un acto voluntario. Es decir, si bien la sentencia es coercitiva, conlleva una decisión voluntaria de pagar porque es más conveniente y este es el argumento que podrían esgrimir los bonistas del canje para demandar a la Argentina.
«El pago voluntario de una sentencia no es lo mismo que hacer una oferta de compra. Esto no impide que los bonistas pueden hacer juicio, aunque las chances de ganar son remotas», explicó Etchebarne.
Si bien podría pensarse que incluso un stay hasta fin de año, cuando vence la RUFO, podría defraudar la cláusula, los expertos indican que no habría vinculación.
El objetivo de Argentina, entonces, sería poder realizar una oferta que muestre la falta de voluntad de negociación. «Entiendo que el lenguaje de la clausula RUFO sólo establece cuál sería la conducta o el acto que gatilla la cláusula, pero no qué conductas o actos no la gatillarían», dijo Albarracín. La clave sería mostrar una situación en que la conducta o acto no es voluntario, por ejemplo, a través de una decisión judicial o un acuerdo conciliatorio (por el cual las dos partes ofrecen o aceptan cosas).
Otra de las alternativas judiciales que podrían haber puesto en práctica los funcionarios argentinos, que también implica un acuerdo conciliatorio pero entre los bonistas que entraron al canje, es lo que se denomina como el «consent solicitation», que hace referencia al proceso por el cual un emisor propone a los acreedoresrealizar con su consentimiento cambios materiales respecto de los términos del contrato. «Esto significa adelantar el vencimiento de cláusula RUFO, algo que eventualmente va a ocurrir. El proceso para reunir el consentimiento de los acreedores es algo posible; el proceso conlleva entre dos y tres meses. Esta es la acción más concreta que nadie puede objetar si es que se está llevando a cabo una negociación», indicó Eugenio Bruno, socio del estudio Garrido.
No obstante, la defensa argentina argumentó el lunes que esta estrategia es imposible de cumplir, ya que es necesario contar con el acuerdo del 75% de los bonistas de cada serie ó el 85% de la suma de todas ellas. En este último caso, es necesario que se de la aprobación del 66% por cada serie para realizar modificaciones en la cláusula.
De hecho, los Euro Bondholders plantearon una posibilidad similar a esta el martes pasado en la audiencia que llevaron a cabo con el juez Griesa. «Sé que el mediador está en la sala y sólo quiero dejar constancia de que somos titulares de bonos del canje. Apoyamos firmemente una solución negociada en este tema [pari passu]. En nuestro escrito, sugerimos que existe una posibilidad de que se resuelvan las dificultades relacionadas con la clásula RUFO», explicó Christopher Clark, abogado del estudio Latham & Watkins, que representa a los bonistas europeos que buscan una clarificación legal para poder cobrar.
En un escrito presentado ante el magistrado, los Euro Bondholders sostuvieron estar dispuestos a renunciar a la cláusula bajo las «circunstancias apropiadas». Este grupo de bonistas propuso que la Corte permita a Euroclear y Clearstream compartir información de bonistas con la Argentina, la única parte que puede iniciar el «consent solicitation». Griesa evitó pronunciarse sobre esta cuestión e instó a los bonistas ponerse en contacto con el mediador Pollack para contribuir con su trabajo.
