ABORTO: UNA ACCION PRIVADA PROTEGIDA POR LA CONSTITUCION NACIONAL Y NO GARANTIZADA POR EL ESTADO.

En un intento por asegurarse los votos de los núcleos duros de sus votantes, el presidente expuso sin matices su postura  (ya conocida) frente al debate por legalización del aborto.

Lejos de apegarse al plano de lo jurídico, el mandatario utilizó un discurso capcioso y abstracto que levanta como bandera el conjunto de personas se opone a la despenalización.

“Claramente, a favor de las dos vidas” es un cliché, un juego de palabras que omite la discusión en el marco del ordenamiento jurídico para trasladar el debate al terreno de las morales individuales.

En el año en que se debatió a nivel parlamentario la ley de interrupción legal del embarazo, el fundamento más utilizado por quienes propiciaron su aprobación tuvo que ver con posicionar a esta demanda como una temática de salud pública. En este contexto, y frente a lo que los celestes entienden como una defensa solo de la mujer que pone su cuerpo, estos salieron a rebatir con una narrativa que se presenta como superadora y menos “egoísta” que la de los pañuelo verde, proponiendo que se valoren a todas las vidas por igual.

Por supuesto que todo nuestro derecho positivo no valora el derecho a la vida ni de modo absoluto ni tampoco de igual modo en cualquier etapa de la existencia.

Ante esta imposibilidad de poder persuadir a los que piensan como el presidente, entiendo que además de las razones de salud, existen otras razones para discutir y razonar junto a ellos.

Para Mauricio Macri, presidente en ejercicio hace casi 4 años,  no pareciera ser de lo más conveniente embanderarse tras el discurso del agite de una parte de la sociedad. Tampoco deberíamos tener que explicar porque es conveniente para un jefe de estado argentino emitir sus declaraciones dentro de los marcos legales y no hablando para las tribunas (cualquiera sea la índole de estas).

En fin, no siempre las necesidades de las campañas se corresponden con el buen criterio, la prudencia y el ánimo de consenso de aquel inicio de sesiones legislativas en el que se pronunció como el responsable de habilitar el debate.

Volviendo al llano, y para poder debatir con los ciudadanos y ciudadanas que no andan de campaña, quisiera enmarcar este debate en lo que es, a mi humilde criterio, el único plano en el que corresponde encuadrar el debate de una ley: el orden jurídico-positivo.

En efecto, el objetivo de este escrito es proponer pensar la legalización del aborto como una de las acciones privadas que protege nuestra Constitución en su artículo 19. A su vez, identificar cuáles son las razones por las que el aborto puede ser entendido como una de estas acciones sin que la misma constituya un daño a terceros.

Para contextualizar el marco jurídico, es dable destacar que en orden de jerarquía normativa, la Constitución tiene prelación frente a cualquier otra ley, por lo que las disposiciones del Código penal no podrían ser obstáculo para limitar esta garantía constitucional.

A saber, el artículo 19  de la C.N. dice textualmente “La acciones privadas de las personas que de ningún modo  ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentan de la autoridad de los magistrados”

Esta premisa se sostiene sobre el concepto de autonomía de la voluntad, es decir que nadie está autorizado (tampoco lo está el Estado) a interferir sobre las decisiones privadas: sobre nosotros mismos, nuestro cuerpo y mente, somos absolutamente soberanos. Asimismo, el único supuesto en el que alguien puede intervenir sobre estas decisiones se relaciona a situaciones en las que esa intervención se realice a fin de evitar un daño a terceros.

Queda claro entonces que nadie puede obligar a otro a hacer o no hacer algo, en su ámbito privado, por mera opinión de los demás. Si no existe un daño hacia otro, la independencia es total.

El concepto de “orden” remite a un conjunto de valores vigentes, medianamente aceptados socialmente. Teniendo en cuenta esto, podemos decir que nuestra sociedad convive con esta práctica en su cotidianeidad y que su existencia no pareciera afectar ningún orden vigente. El aborto existe (todos sabemos eso) y no genera caos social ni desorden.

Respecto de la moral, este artículo no refiere a la moral individual sino a una moral consensuada entre sujetos sociales. Por este motivo se habla de “moral pública”, la que, por otra parte, nunca es absolutamente idéntica al derecho positivo vigente.

Por otra parte, dentro del conjuntos de morales individuales, entran por ejemplo las que tienen que ver con las elecciones religiosas, y para los distintos cultos y/o religiones, la vida y la muerte tienen diversas conceptualizaciones que, por ejemplo, pueden diferir de las de las personas que eligen para si el ateísmo o la laicidad. Aquí también podemos ver otra de las inconveniencias que conlleva poner esta discusión en términos de vida como valor absoluto, mejor dicho, podemos ver lo inoportuno de interferir sobre otra persona mediante la aplicación de los valores morales y no de la juridicidad.

La Constitución Nacional debe funcionar como protectora de los derechos consagrados. Si lo haría en función de lo que apruebe o desapruebe cada individuo sería imposible convivir, no existiría la noción de contrato social. Esa función protectora de las garantías excede las individualidades, es decir, que debe ser una protección de la “moral pública” y no de la de cada quien.

El artículo citado habla de la afectación a terceros estableciendo un límite a este derecho que en su texto consagra.

Para analizar este punto, me parece conveniente remitirnos a los distintos tratados internacionales que recepta nuestra Constitución (y que le otorga a estos su misma jerarquía) en materia de protección de los derechos de la niñez. Es cierto que los mismos tienden a otorgar una protección al niño desde el embarazo pero también vale señalar que no refiere a la entrada en conflicto que pudiera ocasionar una posible situación de aborto, incluso respecto de abortos que hoy son no punibles según nuestra legislación. Nada refieren acerca de criminalizar la práctica de aborto.

En este sentido, vale decir que no se trata de negar una afectación hacia el embrión, sino que habrá que determinar si ese daño (su relevancia jurídica) es mayor que el daño a la autonomía en las acciones privadas.

La pregunta a responder es si el embrión puede ser considerado un tercero, en los términos del art. 19, a efectos de limitar la autonomía de la mujer embarazada.

Los derechos protegidos en la vida intrauterina se encuentran sujetos al nacimiento con vida del bebé. Por lo tanto, decir que los derechos sin sujeto subyacente pueden primar sobre los derechos consagrados de la mujer autónoma no parece ser una interpretación que coincida con la idea del valor incremental de la vida, que sostienen nuestras leyes vigentes.

Incluso, en los casos de aborto no punible que enumera el código penal, la idea de terceros afectados no constituye un límite ni siquiera en casos de embarazos avanzados cuando lo que esta vulnerado es otro derecho de la mujer (por ejemplo, en casos en que el embarazo es producto de una violación, o bien cuando este implica un riesgo para la vida de la madre).

En conclusión, podemos decir que:

El código penal no puede penar lo que la Constitución no pena.

Si bien la vida es protegida como bien jurídico, encuentra limitaciones al ejercicio del derecho, al igual que cualquier otro.

Las decisiones privadas que no generen desorden social no pueden ser juzgadas por el Estado; y la moral pública no se vuelve un obstáculo para esta interpretación del precepto.

La adquisición definitiva de los derechos está sujeta a un acto posterior que es el nacimiento con vida, la subsistencia con vida fuera del útero materno.

La penalización de los abortos en el primer trimestre del embarazo implica que se le otorgue mayor relevancia jurídica a los derechos de la persona por nacer -cuyo perfeccionamiento se encuentra sujeto al nacimiento con vida del bebe- que a los derechos de personas autónomas.

Por ultimo, el rol del Estado es en este sentido fundamental, desde el punto de vista de sus tres poderes. Ello, a efectos de propiciar una adecuación apropiada con el objeto de garantizar a las mujeres su derecho consagrado en el artículo precitado. Sin que esto suceda, no podemos aun hablar de igualdad de oportunidades para todos y todas.