Por virtud o por defecto, desde hace décadas, la regulación y la jurisprudencia estadounidenses en materia de libertad de expresión y medios de comunicación son seguidas con atención en nuestras tierras. Las doctrinas de interpretación sobre la Primera Enmienda que predican respecto de estas libertades y derechos desde posturas liberales o conservadoras, nunca han resultado inocuas a la hora de discutir casos y leyes en Argentina. Lo mismo ocurre con las regulaciones que fijan límites a la concentración, con las políticas activas destinadas a promover la diversidad en los contenidos y en la propiedad, y no menos importante con el prime time local access rule, la regla establecida por la autoridad regulatoria norteamericana (FCC) que determinó un crecimiento del 415 por ciento en la producción local, aun tomando en cuenta las estaciones afiliadas a las grandes cadenas.
Días atrás, a propósito de la mención que la presidenta Cristina Kirchner hizo respecto de la prohibición de propiedad cruzada de diarios y canales de televisión prevista en la legislación estadounidense, reverdeció en nuestras costas el afán por dar a conocer los cuestionamientos a dicha regla y su proceso de judicialización. Para entender esa discusión es necesario conocer el contexto y los antecedentes.
El 7 de julio de 2011, la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito, ratificó el principio por el cual la autoridad de aplicación debe intervenir para limitar la concentración y asegurar el pluralismo y la diversidad, al resolver la causa Prometheus II. El caso enfrentó a la coalición que reúne a organizaciones que defienden el derecho a la comunicación con un grupo de empresas y cámaras empresarias vinculadas a los medios, entre ellas CBS, Fox, NBC, Gannett, la Asociación Nacional de Periódicos (NAB) y la Asociación Nacional de Televisoras. Por razones opuestas, ambos grupos formularon reclamos contra las nuevas reglas dictadas por la FCC en cumplimiento de un mandato judicial de 2003 (caso Prometheus I, citado en las notas al pie de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual).
Una cuestión clave era entender si resultaban suficientes o no las razones invocadas por la FCC para admitir excepciones a la regla de propiedad cruzada, flexibilizar las normas que restringían el número de emisoras en manos de un mismo titular y abandonar las que obligaban a considerar el interés público. En concreto, además de la propiedad de diario y TV, la discusión pasaba por determinar si cabía la propiedad de dos estaciones de televisión abierta por parte de un mismo dueño en el mismo mercado, en la medida en que una de ellas no estuviera entre las cuatro primeras de audiencia, y existieran, además, otras cuatro independientes respecto de las cadenas nacionales. Esta discusión es inaprensible desde la Argentina, donde sólo ocho grandes ciudades del país cuentan desde hace muy poco con más de una señal de televisión abierta, incluyendo las televisoras públicas, hasta tanto no se apliquen las nuevas reglas y se convoque a concurso para emisoras digitales y locales.
La primera parte del nuevo fallo rememora el Prometheus I, cuando el Poder Judicial determinó el rechazo a la flexibilización de las normas de protección contra la concentración y mandó a la FCC a hacer los deberes para fijar nuevos estándares. Una vez que la FCC estableció esos nuevos estándares, la Corte de Apelaciones analizó los recursos planteados por las organizaciones defensoras del derecho a la comunicación, por un lado, y por las empresas y cámaras de medios, por otro. A estos últimos los jueces los llaman, sin ninguna ironía, deregulatory petitioners.
En cumplimento de la orden judicial de 2003 la FCC volvió a las condiciones previas a 2002 para establecer un criterio más estricto frente a la concentración. Las empresas plantearon que esta medida afectaba derechos constitucionales y que la diversidad de la propiedad no garantizaba el pluralismo de puntos de vista. Los jueces, como respuesta, expresaron que la diversificación de la propiedad de los medios de comunicación enriquece la posibilidad de lograr una mayor diversidad de puntos de vista.
El tribunal entendió que la antigua posición era necesaria en nombre del interés público para proteger la competencia a favor de los televidentes y los mercados de publicidad local. Por lo tanto, volvieron a las reglas existentes con anterioridad al gobierno republicano y, como era de esperar, los deregulatory boys se quejaron de que eran demasiado restrictivas. La Justicia no les dio la razón y presentaron una apelación ante la Corte Suprema.
En este contexto es importante recoger algunas premisas fundamentales del fallo Prometheus II que también se reflejaron en la decisión de nuestra Corte Suprema en su ya renombrado fallo Clarín, del 22 de mayo de 2012. Dicen los jueces estadounidenses que la limitación a la propiedad de los medios es una vía razonable para promover la pluralidad de puntos de vista y contar con medios de comunicación diversificados, que la regulación continua de la propiedad cruzada por parte de la autoridad de aplicación no viola la libertad de expresión y que las reglas de propiedad de los medios no implican manipular contenidos. En la misma línea, nuestra Corte señaló que en todo el derecho comparado existen normas de organización del mercado en el campo de los medios de comunicación, sin que su constitucionalidad haya sido cuestionada de modo genérico. Debe existir una afectación concreta de la libertad de expresión para invalidar una norma de regulación de la competencia.
En blanco y negro
Semanas atrás, mientras el comentador de la Fox Bill OReilly aseguraba que luego de la reelección de Obama el estamento blanco pasó a ser la minoría (http://bit.ly/UiKGOs), un informe realizado por la FCC dejó bien claro lo lejos que está de concretarse tal diagnóstico en lo que refiere a la propiedad de los medios de comunicación. El organismo reveló que el 69,4 por ciento de los canales de televisión está en mano de personas de raza blanca, lo cual muestra un aumento de 6 puntos respecto de la medición realizada en 2009. Mientras el predominio blanco crece, la participación de las minorías decae. Del uno por ciento que registraban en 2009, el porcentaje de medios en manos de ciudadanos de raza negra cayó a 0,7 por ciento. Los asiáticos también perdieron participación, de 0,8 por ciento a 0,5 por ciento. Sólo los latinos lograron un leve crecimiento, de 2,5 por ciento a 2,9 por ciento. Para completar el cuadro, apenas el 6,8 por ciento de los canales pertenece a mujeres. La situación no es mejor en el mundo de la radio: 80 por ciento de los propietarios son blancos y 70 por ciento hombres (http://lat.ms/PVeVZt).
El episodio remite a la prédica de los grupos con posición dominante en Argentina, quienes aseguran que la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual trae aparejada una asfixiante presencia estatal. Al igual que en Estados Unidos, lo que se intenta es establecer reglas de juego claras y equitativas que pongan fin a la abusiva concentración y garanticen pisos mínimos de pluralismo y diversidad de voces.
Los números demuestran también las asignaturas pendientes de la FCC en cuanto a prácticas de acción afirmativa y discriminación positiva tendientes a garantizar el acceso de las minorías raciales y étnicas y de las mujeres a los medios audiovisuales. Este tipo de políticas, que fueron convalidadas por la Suprema Corte norteamericana en 1990 en el caso Metro Broadcasting v. FCC, incluyen desde la eliminación del comparative hearing audiencia pública para resolver la adjudicación de licencias con más de un oferente hasta la regla de preferencia de asignación en caso de venta de un medio para los oferentes que representen a minorías. Regla análoga a la reserva del tercio de espectro para organizaciones sin fines de lucro en la 26.522.
Por otra parte, y volviendo a las consecuencias de lo decidido en 2011 en el Prometheus II, en los últimos meses se produjeron otras dos novedades relevantes en Estados Unidos. En junio la Suprema Corte rechazó el certiorari (análogo a nuestro recurso extraordinario federal) presentado por la cámara de empresarios de televisión y de esta manera quedó firme el fallo del Prometheus II. Como contracara, la FCC, presidida por Julius Genachowski quien oficiara como recaudador en la primera campaña presidencial de Obama (http://wapo.st/U2pZlX), inició los trámites para insistir con una reforma de las reglas de concentración y propiedad cruzada que en la visión de las organizaciones aparece como aún peor que aquella que lograron frenar en 2003. Considerando las estadísticas mencionadas, los deregulatory boys van a tener que aguzar su ingenio para justificar una nueva movida flexibilizadora en nombre del pluralismo y la libertad de expresión.
Según la organización Free Press, la nueva propuesta de la FCC es casi idéntica a la rechazada por la Justicia pero se plantea a través de un procedimiento aún más opaco y que ni siquiera registra los problemas de representación de las minorías como sí lo hacía la anterior (http://bit.ly/QN6noV). Las organizaciones advierten que en caso de concretarse los cambios impulsados por Genachowski, se habilitaría a la News Corporation del multimillonario Rupert Murdoch quien enfrenta un juicio penal en el Reino Unido por el escándalo de las escuchas telefónicas orquestadas desde su diario News of the World a contar con el mayor periódico nacional, dos o más estaciones de televisión y hasta ocho emisoras de radio en la misma zona de cobertura.
En resumen, será necesario dar seguimiento a esta situación con tres cuestiones en mente. En primer lugar, la Justicia norteamericana ya se opuso dos veces al relajamiento de las reglas de concentración y propiedad cruzada. Además, en esta Suprema Corte que rechazó el certiorari de la NAB actúa Elena Kagan, quien en la entrevista previa a su asunción como integrante del tribunal, al ser consultada sobre la aplicación de reglas antimonopólicas en la actividad de los medios, dijo: La libertad de publicar está garantizada por la Constitución, pero la libertad de acordar para dejar a otros fuera de la posibilidad de publicar no lo está. La tercera cuestión, no menor, es tener en cuenta la cantidad de medios abiertos que actúan en esos veinte mercados posiblemente comprometidos en la decisión. Es decir, allá las organizaciones defensoras del derecho a la comunicación buscan evitar retrocesos y potenciar la diversidad de voces tomando en cuenta a los grupos más postergados. Aquí, mientras tanto, se intenta por primera vez construir un mapa de medios audiovisuales plural y federal, con reglas básicas que garanticen el acceso equitativo al debate público para multiplicar las voces, las estéticas y las fuentes de trabajo.
* Docente de Cs. de la Comunicación (UBA), secretario de la Comisión Directiva del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS).
** Docente e investigador de Ciencias de la Comunicación (UBA).
Días atrás, a propósito de la mención que la presidenta Cristina Kirchner hizo respecto de la prohibición de propiedad cruzada de diarios y canales de televisión prevista en la legislación estadounidense, reverdeció en nuestras costas el afán por dar a conocer los cuestionamientos a dicha regla y su proceso de judicialización. Para entender esa discusión es necesario conocer el contexto y los antecedentes.
El 7 de julio de 2011, la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito, ratificó el principio por el cual la autoridad de aplicación debe intervenir para limitar la concentración y asegurar el pluralismo y la diversidad, al resolver la causa Prometheus II. El caso enfrentó a la coalición que reúne a organizaciones que defienden el derecho a la comunicación con un grupo de empresas y cámaras empresarias vinculadas a los medios, entre ellas CBS, Fox, NBC, Gannett, la Asociación Nacional de Periódicos (NAB) y la Asociación Nacional de Televisoras. Por razones opuestas, ambos grupos formularon reclamos contra las nuevas reglas dictadas por la FCC en cumplimiento de un mandato judicial de 2003 (caso Prometheus I, citado en las notas al pie de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual).
Una cuestión clave era entender si resultaban suficientes o no las razones invocadas por la FCC para admitir excepciones a la regla de propiedad cruzada, flexibilizar las normas que restringían el número de emisoras en manos de un mismo titular y abandonar las que obligaban a considerar el interés público. En concreto, además de la propiedad de diario y TV, la discusión pasaba por determinar si cabía la propiedad de dos estaciones de televisión abierta por parte de un mismo dueño en el mismo mercado, en la medida en que una de ellas no estuviera entre las cuatro primeras de audiencia, y existieran, además, otras cuatro independientes respecto de las cadenas nacionales. Esta discusión es inaprensible desde la Argentina, donde sólo ocho grandes ciudades del país cuentan desde hace muy poco con más de una señal de televisión abierta, incluyendo las televisoras públicas, hasta tanto no se apliquen las nuevas reglas y se convoque a concurso para emisoras digitales y locales.
La primera parte del nuevo fallo rememora el Prometheus I, cuando el Poder Judicial determinó el rechazo a la flexibilización de las normas de protección contra la concentración y mandó a la FCC a hacer los deberes para fijar nuevos estándares. Una vez que la FCC estableció esos nuevos estándares, la Corte de Apelaciones analizó los recursos planteados por las organizaciones defensoras del derecho a la comunicación, por un lado, y por las empresas y cámaras de medios, por otro. A estos últimos los jueces los llaman, sin ninguna ironía, deregulatory petitioners.
En cumplimento de la orden judicial de 2003 la FCC volvió a las condiciones previas a 2002 para establecer un criterio más estricto frente a la concentración. Las empresas plantearon que esta medida afectaba derechos constitucionales y que la diversidad de la propiedad no garantizaba el pluralismo de puntos de vista. Los jueces, como respuesta, expresaron que la diversificación de la propiedad de los medios de comunicación enriquece la posibilidad de lograr una mayor diversidad de puntos de vista.
El tribunal entendió que la antigua posición era necesaria en nombre del interés público para proteger la competencia a favor de los televidentes y los mercados de publicidad local. Por lo tanto, volvieron a las reglas existentes con anterioridad al gobierno republicano y, como era de esperar, los deregulatory boys se quejaron de que eran demasiado restrictivas. La Justicia no les dio la razón y presentaron una apelación ante la Corte Suprema.
En este contexto es importante recoger algunas premisas fundamentales del fallo Prometheus II que también se reflejaron en la decisión de nuestra Corte Suprema en su ya renombrado fallo Clarín, del 22 de mayo de 2012. Dicen los jueces estadounidenses que la limitación a la propiedad de los medios es una vía razonable para promover la pluralidad de puntos de vista y contar con medios de comunicación diversificados, que la regulación continua de la propiedad cruzada por parte de la autoridad de aplicación no viola la libertad de expresión y que las reglas de propiedad de los medios no implican manipular contenidos. En la misma línea, nuestra Corte señaló que en todo el derecho comparado existen normas de organización del mercado en el campo de los medios de comunicación, sin que su constitucionalidad haya sido cuestionada de modo genérico. Debe existir una afectación concreta de la libertad de expresión para invalidar una norma de regulación de la competencia.
En blanco y negro
Semanas atrás, mientras el comentador de la Fox Bill OReilly aseguraba que luego de la reelección de Obama el estamento blanco pasó a ser la minoría (http://bit.ly/UiKGOs), un informe realizado por la FCC dejó bien claro lo lejos que está de concretarse tal diagnóstico en lo que refiere a la propiedad de los medios de comunicación. El organismo reveló que el 69,4 por ciento de los canales de televisión está en mano de personas de raza blanca, lo cual muestra un aumento de 6 puntos respecto de la medición realizada en 2009. Mientras el predominio blanco crece, la participación de las minorías decae. Del uno por ciento que registraban en 2009, el porcentaje de medios en manos de ciudadanos de raza negra cayó a 0,7 por ciento. Los asiáticos también perdieron participación, de 0,8 por ciento a 0,5 por ciento. Sólo los latinos lograron un leve crecimiento, de 2,5 por ciento a 2,9 por ciento. Para completar el cuadro, apenas el 6,8 por ciento de los canales pertenece a mujeres. La situación no es mejor en el mundo de la radio: 80 por ciento de los propietarios son blancos y 70 por ciento hombres (http://lat.ms/PVeVZt).
El episodio remite a la prédica de los grupos con posición dominante en Argentina, quienes aseguran que la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual trae aparejada una asfixiante presencia estatal. Al igual que en Estados Unidos, lo que se intenta es establecer reglas de juego claras y equitativas que pongan fin a la abusiva concentración y garanticen pisos mínimos de pluralismo y diversidad de voces.
Los números demuestran también las asignaturas pendientes de la FCC en cuanto a prácticas de acción afirmativa y discriminación positiva tendientes a garantizar el acceso de las minorías raciales y étnicas y de las mujeres a los medios audiovisuales. Este tipo de políticas, que fueron convalidadas por la Suprema Corte norteamericana en 1990 en el caso Metro Broadcasting v. FCC, incluyen desde la eliminación del comparative hearing audiencia pública para resolver la adjudicación de licencias con más de un oferente hasta la regla de preferencia de asignación en caso de venta de un medio para los oferentes que representen a minorías. Regla análoga a la reserva del tercio de espectro para organizaciones sin fines de lucro en la 26.522.
Por otra parte, y volviendo a las consecuencias de lo decidido en 2011 en el Prometheus II, en los últimos meses se produjeron otras dos novedades relevantes en Estados Unidos. En junio la Suprema Corte rechazó el certiorari (análogo a nuestro recurso extraordinario federal) presentado por la cámara de empresarios de televisión y de esta manera quedó firme el fallo del Prometheus II. Como contracara, la FCC, presidida por Julius Genachowski quien oficiara como recaudador en la primera campaña presidencial de Obama (http://wapo.st/U2pZlX), inició los trámites para insistir con una reforma de las reglas de concentración y propiedad cruzada que en la visión de las organizaciones aparece como aún peor que aquella que lograron frenar en 2003. Considerando las estadísticas mencionadas, los deregulatory boys van a tener que aguzar su ingenio para justificar una nueva movida flexibilizadora en nombre del pluralismo y la libertad de expresión.
Según la organización Free Press, la nueva propuesta de la FCC es casi idéntica a la rechazada por la Justicia pero se plantea a través de un procedimiento aún más opaco y que ni siquiera registra los problemas de representación de las minorías como sí lo hacía la anterior (http://bit.ly/QN6noV). Las organizaciones advierten que en caso de concretarse los cambios impulsados por Genachowski, se habilitaría a la News Corporation del multimillonario Rupert Murdoch quien enfrenta un juicio penal en el Reino Unido por el escándalo de las escuchas telefónicas orquestadas desde su diario News of the World a contar con el mayor periódico nacional, dos o más estaciones de televisión y hasta ocho emisoras de radio en la misma zona de cobertura.
En resumen, será necesario dar seguimiento a esta situación con tres cuestiones en mente. En primer lugar, la Justicia norteamericana ya se opuso dos veces al relajamiento de las reglas de concentración y propiedad cruzada. Además, en esta Suprema Corte que rechazó el certiorari de la NAB actúa Elena Kagan, quien en la entrevista previa a su asunción como integrante del tribunal, al ser consultada sobre la aplicación de reglas antimonopólicas en la actividad de los medios, dijo: La libertad de publicar está garantizada por la Constitución, pero la libertad de acordar para dejar a otros fuera de la posibilidad de publicar no lo está. La tercera cuestión, no menor, es tener en cuenta la cantidad de medios abiertos que actúan en esos veinte mercados posiblemente comprometidos en la decisión. Es decir, allá las organizaciones defensoras del derecho a la comunicación buscan evitar retrocesos y potenciar la diversidad de voces tomando en cuenta a los grupos más postergados. Aquí, mientras tanto, se intenta por primera vez construir un mapa de medios audiovisuales plural y federal, con reglas básicas que garanticen el acceso equitativo al debate público para multiplicar las voces, las estéticas y las fuentes de trabajo.
* Docente de Cs. de la Comunicación (UBA), secretario de la Comisión Directiva del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS).
** Docente e investigador de Ciencias de la Comunicación (UBA).
