Aportes de empresas para campañas electorales: el caso de Brasil

1. Brasil, decime qué se siente

El gobierno nacional presentó un proyecto para modificar el actual marco normativo de financiamiento de los partidos políticos y de las campañas electorales. Una de las propuestas consiste en permitir los aportes de empresas (personas jurídicas) en tiempos de campaña (en la actualidad, solo se admiten para actividades ordinarias). En otra nota ya se ha hecho referencia a algunos de los problemas que entrañaría este cambio y se indicó, además, que su concreción significaría ir a contramano de las reformas producidas en los últimos años en otros países: Brasil, Chile, Uruguay, España, entre otros.

Aquí se analizará más en detalle el caso de Brasil, en donde el Superior Tribunal Federal emitió en 2015 un fallo calificado de histórico, declarando inconstitucionales los aportes empresariales para las campañas electorales.

2. Contexto y proceso

En Brasil, las contribuciones de empresas con fines proselitistas se legalizaron en 1995, a partir del escándalo de corrupción que derivó en la renuncia de Collor de Mello. En aquel momento, la Comisión Parlamentaria Mixta de Investigación, encargada de analizar las denuncias contra el ex Presidente, impulsó la decisión utilizando un argumento muy similar al que ensaya en la actualidad Cambiemos: como la prohibición de los aportes empresariales que regía hasta entonces era incumplida por la mayoría de los partidos y candidatos, era preferible su legalización y de esa manera transparentar el proceso.
Años más tarde, en septiembre de 2011, el Superior Tribunal Federal, corte de revisión constitucional, recibió una Acción Directa de Inconstitucionalidad (ADI) por parte de la Orden de Abogados de Brasil, en la que se ponía en cuestión las donaciones de empresas para la competencia electoral.
En septiembre de 2015, en pleno escándalo del Lava Jato, el Supremo Tribunal Federal dio visto bueno a la ADI, emitiendo un fallo en el que declaró inconstitucionales los aportes de empresas, con ocho votos a favor y tres en contra.
En el mismo año 2015, una serie de Diputados, entre ellos Eduardo Cunha, impulsó una nueva ley de financiamiento que buscaba legalizar los aportes de empresas. Rápidamente, la Presidenta de ese momento, Dilma Roussef vetó varios artículos de la nueva ley, siguiendo los lineamientos del Supremo Tribunal Federal. Hasta la actualidad, en síntesis, los aportes de empresas para campañas electorales están prohibidos.

3. El esquema de financiamiento hasta 2015, o sea, hasta antes del fallo (Speck, 2016)

Concentración de empresas. Las estadísticas oficiales indican que existió una fuerte concentración en la relación empresas-donantes. Del total de 5 millones de las empresas en Brasil, sólo 20 mil hicieron donaciones en las campañas. En 2014, por ejemplo, de los 20 mil donantes, los 100 primeros concentraron el 57% de los recursos donados por todas las empresas.
Concentración de candidatos. Otra característica es la alta concentración de recursos en un número reducido de candidatos. Aunado al punto anterior, el esquema de financiamiento hasta 2015 mostraba entonces una excesiva dependencia de unos pocos candidatos en su vínculo con unos pocos y grandes donantes.
El dinero hace a la felicidad. Se percibe en el período analizado una estrecha y directa relación entre las donaciones empresariales y el desempeño electoral. Sin poder determinar con exactitud el sentido de la causalidad, se registra una correlación positiva entre aportes recibidos y performance electoral.
Predominio de aportes empresariales. Aunque la legislación también permitía las contribuciones de personas físicas (ciudadanos), los ingresos de los partidos y candidatos se nutrieron mayoritariamente de recursos provenientes de empresas. Al respecto, en las elecciones presidenciales de 2014, más del 80% de las donaciones a los principales candidatos brasileños tuvieron como origen a empresas privadas.
Odebrecht, omnipresente. Según un registro del Tribunal Supremo Electoral, el grupo Odebrecht aportó en forma directa 80 millones de dólares para 1.087 políticos brasileños entre 2002 y 2016.

4. El fallo: sus lineamientos principales

El fallo del Tribunal tiene más de 300 páginas y en ellas, cada uno de los jueces da sus propias razones para votar a favor o en contra de declarar la inconstitucionalidad de los aportes empresariales. Han recurrido en sus exposiciones a argumentos jurídicos, técnicos, históricos, filosóficos y políticos. Para una lectura más ligera, a continuación, se esbozan algunos puntos salientes de quienes se inclinaron por la inconstitucionalidad, sin identificar en cada caso al Juez que lo expone.

4.1. Visión normativa: sobre las personas jurídicas

El ejercicio de derechos políticos es incompatible con la esencia de las personas jurídicas. Como sostiene el filósofo Ronald Dworkin: “Las empresas son ficciones legales. No tienen opiniones propias para contribuir y derechos para participar con la misma voz y voto en la política”. Autorizar a que las empresas participen de la política sería contrario a la esencia de la vida democrática. Es que el ejercicio de ciudadanía, en su sentido más estricto, presupone tres modalidades de actuación cívica: ius suffragi (derecho de votar); ius honorum (derecho a ser votado) y derecho a influir en la formación de la voluntad política a través de instrumentos de democracia directa, como el plebiscito, referéndum, iniciativa popular. Por sus propias características, tales modalidades son inherentes a personas físicas, siendo un disparate extenderlas a personas jurídicas.
Se podría argumentar que la participación de empresas como donantes mejoraría la calidad democrática, al permitir la circulación de más propuestas y ampliar las discusiones en torno de temas públicos. Pero en verdad, ocurre justamente lo opuesto: la participación de donantes empresarios solo encarece el proceso electoral, sin ofrecer, como contrapartida, mejoras y un perfeccionamiento del debate. De hecho, del vertiginoso aumento de costos de campaña no se sigue una modernización y democratización del proceso político. En rigor, esos elevados costos tienen una justificación pragmática: los candidatos que gastan mayores recursos, poseen mayores chances electorales. Este escenario se agrava cuando se advierte que las personas jurídicas son las grandes protagonistas en las donaciones proselitistas.

4.2. Sobre la libertad de expresión

¿Hay algún principio constitucional contrapuesto que autorice las donaciones empresariales? ¿El de la libertad de expresión? No. Aunque no se niegue su carácter sustantivo, el principio de la libertad de expresión, en el aspecto político, asume una dimensión instrumental y accesoria. Su propósito es estimular la ampliación del debate público, de manera que los individuos tomen contacto con diferentes plataformas y proyectos políticos.
Las donaciones de empresas, antes de reflejar preferencias políticas, denotan un acto estratégico de los grandes donantes, en la búsqueda de estrechar sus relaciones con el poder político, en pactos muchas veces desprovistos de espíritu republicano.
En un escenario ideal, se podría pensar que las empresas se inclinan por respaldar financieramente a los candidatos más alineados con sus preferencias políticas. Ocurre, sin embargo, que una excesiva penetración del poder económico en los procesos políticos compromete ese estado ideal de cosas, en la medida en que el financiamiento empresarial tiende a privilegiar a algunos pocos candidatos en detrimento de los demás. Así, queda dañada la relativa igualdad que debe imperar entre los contendientes.
Al examinar la información sobre las campañas electorales en Brasil, queda en evidencia la ausencia del perfil ideológico de las donaciones empresariales. De la lista con las diez empresas que más contribuyeron a las elecciones generales en 2010, la mitad (cinco) realizó donaciones para los dos principales candidatos a la Presidencia. La apuesta por distintos partidos o candidatos, antes que reflejar preferencias políticas, denota un accionar estratégico de los grandes donantes, que buscan estrechar sus relaciones con el poder político. Ese pragmatismo empresarial busca evitar eventuales represalias políticas, como la pérdida de concesiones o beneficios brindados por el Estado.
Tampoco el paradigma Citizens United v. Federal Election Comision proferido por la Corte Suprema de Estados Unidos ampara la tesis de que la donación por personas jurídicas constituye un ejercicio de libertad de expresión. Es que el máximo tribunal estadounidense no se ocupó específicamente de los aportes realizados directamente por personas jurídicas. La cuestión de fondo versaba sobre la posibilidad de autorizar los denominados gastos independientes, realizados por empresas, es decir, gastos en favor de un candidato sin su previa consulta.
La distinción entre donaciones y gastos independientes fue hecha por la Corte Suprema en 1976, en el célebre caso Buckley v. Valeo. Allí se cuestionó la validez de numerosas disposiciones de la Federal Election Campaign Act – FECA, editado en 1971. Al decidir la controversia, la Corte Suprema aseveró que las restricciones a los gastos independientes violaban la libertad de expresión, señalando como constitucionales, por otro lado, los límites impuestos por la legislación a las donaciones directas establecidas en el FECA. Por lo tanto, incluso en los Estados Unidos, país cuya tradición de respeto y la valorización a la libertad de expresión es ampliamente reconocida, no hay un pronunciamiento de la Corte Suprema a favor de las donaciones por personas jurídicas hechas directamente a las campañas electorales. En definitiva, lo que se desprende de Buckley v. Valeo es que la Corte no consideró que las donaciones realizadas por empresas privadas se conecten directamente con la libertad de expresión, tal como sí lo asentó en el caso de los gastos independientes.

4.3. Argumentos técnicos: controles y límites

Como fuera dicho anteriormente, los defensores de permitir los aportes empresariales suelen fundamentar su posición por razones prácticas: es muy difícil, sostienen, hacer efectiva las prohibiciones en esta materia, con lo cual, la solución consiste en su legalización y de esa manera contribuir a transparentar el modo en que se financian los partidos y candidatos. Al mismo tiempo, suelen propiciar límites y topes máximos en los montos que cada empresa o persona puede aportar, conscientes de que la desigualdad constituye un grave peligro para la democracia.
Estos argumentos, que fueron replicados por Cambiemos para defender su proyecto de reforma, encuentran respuesta en el fallo del Tribunal. En primer lugar, se sostiene que los límites previstos por la legislación para la donación de personas jurídicas para campañas electorales resultan insuficientes para cohibir o al menos aminorar la captura de la política por parte del poder económico, creando una indeseada plutocracia del proceso político.
Por otra parte, se sostiene en el fallo que el argumento de que las empresas continuarían invirtiendo elevadas cantidades en las campañas electorales, no contabilizadas -la llamada «Caja 2»- por infringir la ley, no impide que se constate la disfuncionalidad del actual modelo. En realidad, se afirma, tanto la prohibición de donaciones por empresas privadas como el perfeccionamiento de las herramientas de control pueden caminar juntas. Y, a este respecto, proscribir la donación por personas jurídicas puede, incluso, facilitar la tarea de los órganos de control, una vez que se vuelven autoevidentes las campañas más costosas.
Finalmente, sobre este punto, en el fallo se advierte que no basta con prohibir la financiación de empresas: “Es necesario también abaratar el costo de las elecciones, porque si no se va a cerrar un grifo, el del financiamiento empresarial, pero se va a fomentar la corrupción. Es casi intuitivo que así sucederá, pero eso no modifica nuestro papel de decir: lo que es incorrecto es incorrecto. Existe una norma en el Código Penal que criminaliza el homicidio y a pesar de esa norma, ocurren muchos asesinatos diariamente en el país. Pero no por eso nadie piensa sacar la norma del Código Penal” (Traducción propia).

4.4. La patrimonialización, en perspectiva histórica

La formación del Estado moderno está permeada por un proceso de ruptura progresiva con la patrimonialización del poder, pues el poder económico no debe condicionar el ejercicio del poder político. Un principio básico, en la configuración estatal actual, es que el cargo público no es propiedad de quien lo ejerce (impersonalidad).
Sin embargo, la evolución histórica del Estado brasileño muestra que estos principios republicanos se han visto repetidamente obstruidos. En efecto, la apropiación privada de la cosa pública y las prácticas oligárquicas marcaron a tal punto la cultura política brasileña que sus efectos en la vida política persisten en la actualidad.
Es justamente para combatir estas prácticas oligárquicas que la constitución de 1988 estableció el deber del Estado de proteger la normalidad y legitimidad de las elecciones contra la influencia del poder económico.
El permiso concedido a las empresas de contribuir al financiamiento de las campañas electorales y de los partidos es manifiestamente inconstitucional por ejercer una influencia nefasta y perniciosa en el resultado de los comicios, y compromete la normalidad y la legitimidad del proceso electoral, así como compromete seriamente la independencia de los representantes.
Con la decadencia del coronelismo y la pérdida de eficacia de las formas tradicionales de dependencia del electorado (personalistas y oligárquicas), se fueron imponiendo otras formas de sujeción, más acordes con la evolución asumida por el capitalismo emergente. Sin el voto censitario, sin el voto de cabestro, les quedó a las fuerzas económicas del país actuar a través del financiamiento de las campañas. Antes, las elites agrarias (los productores de caña de azúcar y de café), hoy las elites empresariales (las instituciones financieras, las contratistas y las grandes industrias). En este contexto, la financiación electoral por parte de personas jurídicas no es más que una reminiscencia de esas prácticas oligárquicas y de la participación hipertrofiada del poder privado en la realidad electoral, en violación directa de las cláusulas de la Constitución de 1988.

4.5. La visión política: el modelo de democracia

¿Quién financia la democracia: el pueblo/la ciudadanía o los grupos económicos? Eso es lo que está en juego. Y para el ejercicio de la soberanía popular, es el ciudadano (la persona física) el único constitucionalmente legitimado para ejercitarla. La hora del voto es uno de esos raros momentos -si no el único- en que se produce una perfecta consumación del principio de igualdad, en la que todos los ciudadanos -ricos, pobres, de cualquier raza, opción sexual, credo – son formal y materialmente iguales entre sí. Son formalmente iguales porque la Constitución Federal da el derecho de voto a todos los mayores de 16 años, incluso a los analfabetos. Y son materialmente iguales entre sí porque el voto de cada cual tiene el mismo el mismo valor. Se observa, así, a toda evidencia, que el párrafo único del art. 1 y el capítulo del artículo 14 de la Constitución Federal no se destinan a la persona jurídica: ésta no puede votar, no puede ser votada y, si pudiera votar, el voto no tendría el mismo valor, formal y material, para todas.
No hay, por lo tanto, principio constitucional que justifique la participación de las personas jurídicas en el proceso electoral brasileño, en cualquier fase o forma, ya que no pueden ejercer la soberanía por el voto directo y secreto. En efecto, la financiación electoral debe tener relación con los actores sociales que participan en los comicios: los electores, los partidos políticos y los candidatos. Es innegable que las personas jurídicas desempeñan un papel en la sociedad, pero no son -y no pueden ser – actores del proceso electoral. Si las personas jurídicas no participan en el proceso democrático, porque no gozan de ciudadanía, admitir que puedan financiar el proceso electoral es violar uno de los fundamentos del Estado democrático de Derecho, es decir, el de la soberanía popular.
Las personas jurídicas no tienen ideología política. Ellas buscan, en verdad, atender intereses eminentemente económicos. La razón de la existencia de empresas privadas es la obtención del lucro. “Todos los actos de una sociedad empresarial deben ser afectados por la actividad empresarial prevista en su objeto social. (…). La única manera, a la luz del derecho societario, de justificar tales donaciones, sin que se superen los límites impuestos por el objeto social (que está restringido al ejercicio de la empresa económica), sería demostrar que la elección de un candidato proporciona beneficios económicos a la sociedad empresarial en cuestión y, en particular, que promovería un aumento de los beneficios distribuibles y del valor de las participaciones societarias».