Qué te pasa Clarín, los límites del derecho de marca

El estado actual del blogueo como medio podría calificarse como algo que está en el medio.

Se advierte que es lo suficientemente fuerte como para causar impacto en términos de información e influencia, pero lo suficientemente débil para quedar expuesta a ataques y medidas que no se tomarían con medios tradicionales.

Ha tenido cierta influencia en la blogósfera (sobre todo en la nac&pop) el caso de que te pasa clarín. Digo cierta influencia, porque santos patronos del movimiento hooligan 2.0 (este o este o este) hacen santo mutis por el foro. Aunque cuando es para la pavada, para la placa de Mafalda, se golpean el pecho con el poder de la blogósfera.

¿Qué te pasa, Clarín?

— «¿Estás nervioso?». Potenciada y popularizada por Gran Cuñado, fue, a mi juicio, political catch phrase argentina del año, probablemente de la década.

Yo lo vi alguna vez, no era seguidor de qué te pasa clarín (en adelante QTPC). Hasta donde nos tocó ver, el blog se dedicaba a desmenuzar, criticar y contextuar, a modo fisking, los títulos, las tapas, las notas, los tics y los yeites del diario más leído de Argentina. Era un poco la versión argentina de diseccionando el país, que hacía lo mismo con el diario «El País» de Madrid.
No estoy al tanto de los detalles de la demanda de Clarín y de la resolución judicial que motorizó el levantamiento del material de QTPC. Consecuentemente, lo que escribo se basa en hipótesis, no en lecturas de algún expediente. No sé si esa resolución es firme o apelada, si QTPC se defendió o apeló, si conciliaron. Todos esos detalles serían relevantes, pero me interesa decir otras cosas -convicciones y problemas- que van más allá de esta escaramuza legal.

Dentro de esas hipótesis asumo que la ilegalidad imputada al blog satélite de Clarín podia basarse a) en la reproducción de materiales sujetos a derechos de autor de su propiedad (citas de artículos, gotos, etc.) y b) en el uso no autorizado de la palabra «Clarín» y su logo, en infracción a la legislación de marcas.

Yo creo que un análisis legal serio del argumento que presenta Clarín debe partir de la premisa de que la libre expresión debe potenciarse cuando nos encontramos frente a expresiones políticas, y que dentro de estas se protege especialmente al discurso crítico.

Toda la doctrina de la libertad de expresión ha sido construida a partir del presupuesto implícito de que el que quiere censurar, o acallar las voces críticas, es el Estado, el gobierno.

Pero la justicia argentina ya tiene reconocida una muy escolarizada evolución que está plasmada en el dúo de fallos en los que germinó el amparo: las violaciones de derechos pueden provenir del Estado, se dijo en «Siri», pero también pueden provenir de particulares, agrega «Kot».

Por la misma regla, el ámbito protegido del discurso crítico y todo lo que predicamos acerca de él no sólo puede y debe incluir a las críticas al gobernante, a la oposición, a los partidos, a las instituciones, a los jueces y a los funcionarios no elegidos, en fin, a todo lo que comúnmente podremos encontrar dentro del ámbito de estructuras políticas, sino que también abarca a estructuras privadas o corporativas que intervienen en el mismo espacio discursivo o que son sujetos relevantes en temas de interés público.

Ni Clarín, ni Telefónica, ni Botnia pueden escudarse detrás de la protección que les dan sus marcas en el ámbito de la tutela comercial para prohibir que se las nombre, que se las critique.

Y todo juez que avale esas peticiones estará avalando lo que no es una desviación de poder, en definición de manual de derecho administrativo: usar de una regulación prevista para ciertos y específicos fines en la consecución de otros fines no permitidos.

Doy toda esta vuelta para volver a los posibles agravios de Clarín contra QTPC.

Sería esquizofrénico un criterio que nos reconociera un derecho al tiempo que nos priva o nos cercena los medios necesarios para ejercerlo eficazmente.

Para poder ejercer ese discurso crítico, yo necesito referirme a él, identificar al sujeto. Si a mí me parece insólito que se hayan referido a un subsidio para familia numerosa como «la fábrica de hijos» (ver crítica de PS acá, una de tantas) no hay ninguna otra forma de que yo lo explique sin usar ese mismo título. Es más, si yo quiero mostrar la relevancia que le dio el diario la forma más natural de hacerlo es mostrando de hecho la tapa del día.

Obviamente, si estamos ciertos de que yo tengo un derecho a hablar mal de Clarín, no necesito el permiso de Clarín para ejercerlo. Por supuesto, tampoco necesito tener razón. Y si lo que emito es una opinión, pues bien: no existe delito de opinión … incluso cuando yo opine sobre marcas. Miren los blogs o foros de autos y vean cómo la gente se enoja con la chapa de los Fiat y con las EcoSport que fabrica Ford.

Luego yo podré abusar de ese derecho y decir mentiras de Ford, o, ya que estamos, de Clarín. En cuyo caso, estaré sujeto a las mismas reglas a las que está sujeto Clarín cada vez que afirma cosas de otra persona: que ese sujeto le puede hacer juicio y probar su real malicia.

O, en otro escenario de abuso, puedo montarme un clarin.com paralelo, apropiándome sistemáticamente de todo el material de clarín, de modo que le quito tráfico y confundo a sus lectores.

No parece que alguno de ellos haya sido el caso de este blog que hablamos.

Cierro con una reflexión donde vuelvo al principio. Si QTPC no se hubiera editado en formato digital, sino en formato papel, tengo para mí que: a) muy probablemente Clarín no hubiera decidido promover esta acción judicial; b) si eso hubiera pasado, muy probablemente la justicia hubiera sido ciertamente reacia a ejecutar medidas propias de tiempos oscuros, como clausura de medios y secuestro de ediciones.

Hace un tiempo tuvo un pequeño éxito subterráneo un documental que desmenuzaba la trastienda detrás de la tapa de clarín para reportar la muerte de Kosteki y Santillán: «La crisis causó 2 nuevas muertes«. Clarín no accionó contra los responsables de la película. Si QTPC no fuera un blog, sino un documental de cine, de nuevo tengo las mismas convicciones: muy difícilmente se hubiera recorrido el camino de la censura judicial, a lo sumo se hubieran intentado las típicas acciones de daños y perjuicios. Tengo para mi la convicción de que si hubiese ocurrido algo de eso, al menos algunas de las más notorias ONGs hubieran expresado su preocupación, alerta, algo.

Esto significa que hay un doble estándar, que haciendo la misma cosa puedo quedar más o menos expuesto a una sanción censurante, y eso no es justicia.

Si todas mis hipótesis sobre lo que ocurrió en el caso fueran ciertas, creo que lo que hace Clarín al accionar contra un medio de bajísima visibilidad pública es tácticamente torpe y estratégicamente chocante con sus propios intereses (que, muy allá en algún punto del horizonte, se unen con los de todos nosotros: asegurar un debate robusto, una opinión pública en la que haya un debate abierto y plural, sin restricciones ni amenazas ni incentivos o presiones que importen censuras encubiertas).

(Este post fue publicado también en saberderecho.com)